זכות האדם לכבוד נעדרה מהבחינה החוקתית של תקנות השמירה על המקומות הקדושים, האוסרות על פשיטת יד בכותל. פוסט לציון היום הבין-לאומי לצדקה החל ב-5 בספטמבר.
רקע
ברע"פ 8182/18 אליעזר מושיא נ' מדינת ישראל נדונה הרשעתם של שני נאשמים בגין פשיטת יד ברחבת הכותל. הרשעתם התבססה על תקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, התשמ"א-1981, בהן תקנה 2(א)(7) מפלילה פשיטת יד ברחבת הכותל וקובעת עונש בגינה של מאסר של שישה חודשים או קנס. המערערים טענו לבטלות התקנה בשל פגמים חוקתיים ומנהליים. בית המשפט העליון דחה את הערעור.
בהערת פסיקה זו אדון באיזון החוקתי שנעשה על ידי השופטת דפנה ברק-ארז אשר הגיעה לאחר שקילת הזכויות הנפגעות מול הערכים החברתיים המוגנים למסקנה שמתקיים איזון ראוי וכן שהתקנה תמשיך לעמוד בתוקפה. באיזון החוקתי זה חסרה התייחסות לזכות יסוד משמעותיות שכלל לא נלקחה בחשבון: זכות האדם לכבוד ולשם טוב. לעצם השמטתן מהבחינה החוקתית יש משמעויות חברתיות, וכמובן שייתכן שאם היו נלקחות בחשבון במסגרת הבחינה החוקתית, תוצאת פסק הדין היתה שונה.
האוכלוסיה הנפגעת
פשיטת יד נעשית על ידי האנשים החלשים ביותר באוכלוסייה. היא המוצא האחרון ומהווה אקט הישרדותי של ממש. כך לדוגמה, באחד מההליכים הפליליים שהתנהלו נגד פשיטת יד בתחום הכותל הנאשמת היא אם לאחד עשר ילדים. שלוש מבנותיה סובלות ממחלה נדירה המצריכה טיפולים מיוחדים. אחת מבנותיה מתה בגיל צעיר, והיא סובלת מדיכאון ובעיות בריאותיות רבות. כך נכתב בדברי הסנגוריה בתיק: "אלה הם פני העוני, לא העוני הערטילאי, הסטטיסטי או התיאורטי שעליו נוהגים לדבר, כי אם העוני היומיומי, ההישרדותי, במובן הגרעיני ביותר של המילה".
תקנות השמירה על המקומות הקדושים
איסור פשיטת יד אינו נפוץ בחקיקה הישראלית. פעילות זו אסורה בשלושה מקרים: אחד הוא שידול קטין לפשיטת יד, לפיו מי שגורם לקטין מתחת לגיל 16 לפשוט יד או לחילופין משדל אותו לפעולה כזו, עובר עבירה פלילית. אחר הוא פשיטת יד תוך מרמה, לפיה אדם המבקש נדבות באמתלת כזב כאשר עובר עבירה פלילית. המקרה השלישי הוא פשיטת יד בצורה מטרידה או תוך חשיפת פצעים.
התקנה האוסרת על פשיטת יד ברחבת הכותל שונה באופן מהותי שכן היא לא פוגעת בזולת במישרין. ניתן לטעון שפשיטת יד בקרבת הכותל פוגעת מהווה פגיעה ברגשות, אך יש שוני שבין סוגי הפגיעות: שידול קטין ומרמה הן פגיעות ממשיות, יסודן אקטיבי, ועל המבצע לגרום בפועל לפעולתן. לעומת זאת, פשיטת יד בקרבת הכותל היא לכל היותר נוכחות הגורמת לתחושה מטרידה המהווה היפגעות של אדם אחר ללא יסוד פיזי אקטיבי של הגורם לה.
גם בבחינת האיסור הפלילי המתייחס לפשיטת יד בצורה מטרידה, נראה שיש שוני במהות הפעולה הנובע מהיסוד האקטיבי של מבצע הפעולה. גם אם נסכים שפשיטת יד ברחבי הכותל עולה כדי הטרדה כשלעצמה, יש בעיה בחומרת העונש המוטל בגינה. העונש על פשיטת יד בצורה מטרידה הוא מאסר של חודש. לעומת זאת, בתקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, העונש בגין פשיטת יד באזור הכותל הוא שישה חודשים או קנס. יש לציין שחוק העונשין הוא תוצר של הליך חקיקתי ממושך, בעוד התקנות הותקנו על ידי שר הדתות, וכדרכן של תקנות, הן אינן כפופות להליך היוועצות ממושך ומחושב בבית המחוקקים.
עובדות אלו כשלעצמן אינן שוללות את הלגיטימיות של התקנות האוסרות על פשיטת היד בכותל. עם זאת, הן מהוות רקע הכרחי לבחינה החוקתית וליחס המחוקק כלפי פושטי היד בכך שהן מאפשרות להבין את תכליות האיסורים ואת היחס שהחברה מבקשת להעניק לפושטי היד באופן כללי. מתוך כך הן מאפשרות לבחון את התקנות הייחודיות האלו.
הבחינה החוקתית
השופטת ברק-ארז ציינה את הזכויות העלולות להיפגע מתקנות האיסור על פשיטת היד בכותל: הזכות לקיום בכבוד, הנגזרת מהעובדה שפשיטת היד נעשית מטעמי פרנסה; חופש הביטוי, הנגזר מהאמירה החברתית שמועברת בעזרת פעולת פשיטת היד; וכן חופש העיסוק, אשר לדברי השופטת ברק-ארז הוא בשולי הדיון כיוון שיש קושי להגדיר פשיטת יד כ"עיסוק".
לדברי השופטת ברק-ארז הכותל מהווה מקום בעל חשיבות מיוחדת, מקום קדוש וכן אתר לאומי חשוב ויחיד מסוגו. לכן ראוי לשמור ולהגן עליו בצורה מיוחדת. כנגזרת מכך קם הצורך לתקן תקנות שיאפשרו מרחב ראוי לתפילה ובכך להגן על רגשות דת ועל טוהרו של המקום. כמו כן יש לשמר את הכותל כסמל מדיני ולשם כך לשמור על המבקרים בו מפני הטרדה. במילים אחרות, וכפי שנכתב בפסק הדין, "תכליתו של האיסור למנוע פגיעה במי שמבקשים לממש פרקטיקות של דת, מסורת ורגש במרחב מוגן מענייני היום יום" (פסקה 79) . נוכח זאת קבעה השופטת ברק-ארז שתכלית התקנה בדבר פושטי היד ראויה.
בשלב הבא בחנה השופטת ברק-ארז את מידתיות הפגיעה שגורמות התקנה בדבר איסור פשיטת היד במקומות הקדושים על פי שלושה פרמטרים. הראשון הוא ההיקף הגיאוגרפי שלהן, החל רק ברחבת הכותל. פגיעה זו היא מידתית כיוון שהאיסור אינו מגביל פשיטת יד באופן גורף אלא רק בשטח מצומצם בעל חשיבות דתית לאומית בלבד. שנית, נשאלת השאלה האם האיסור חורג מגבולות ה"הטרדה" כפי שמופיעה בחוק העונשין כפי שטענה הסנגוריה. השופטת קבעה שפשיטת היד ברחבת הכותל, גם ללא מעשה אקטיבי, מהווה הטרדה מעצם ביצועה במרחב מוגן זה. לכן גם מבחינה זו ההסדר מידתי. הפרמטר השלישי שבחנה השופטת ברק-ארז הוא הפללתה של פשיטת היד בכותל, כלומר השימוש במשפט פלילי. לדבריה המשפט הפלילי הוא שיורי ולכן אין להשתמש בו כאשר ישנן דרכים אחרות למנוע התנהגות מסוימת. עם זאת, לדברי השופטת ברק-ארז, בהקשר של התקנות וחשיבות הערכים שבבסיסן האיסור הוא אכן מידתי.
תוצאתה הסופית של הבחינה החוקתית היא שהתקנות נועדו לתכלית ראויה ופגיעתן בזכויות המדוברות אינה עולה על הנדרש. המשמעות היא שהאיסור על פשיטת יד ברחבת הכותל תקף ושהעונשים שהוטלו על הנאשמים במקרה הקונקרטי עומדים על כנם.
הזכות החסרה
לטעמי ישנה זכות שנעדרה כליל מהאיזון החוקתי שערכה השופטת ברק-ארז, והיא היא המשמעותית ביותר בדיון בפושטי יד. זכות זו היא הזכות לכבוד ולשם טוב של אדם. אטען שאכן שהזכות לכבוד ולשם טוב נפגעת מכוח התקנות, ושאף אם התקנות עומדות במבחן החוקיות ביחס לזכויות שנבחנו על ידי השופטת ברק-ארז, הן לא בהכרח יעמדו בבחינת המידתיות של הפגיעה בכבודו ובשמו הטוב של פושט היד.
הזכות לכבודו של אדם קיבלה הכרה חוקתית במשפט הישראלי ועוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בפסיקה נקבע שכבוד האדם "נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים" (פרשת התנועה לאיכות השלטון, פס' 35 לפסק דינו של השופט ברק). זכות בת של הזכות לכבוד היא זכותו של אדם לשם טוב, וגם היא הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית. על חשיבותה עמד בית המשפט במספר פסקי דין וביניהם פרשת אבנרי: "כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעתים לאדם כחיים עצמם". נקבע כי היא משקפת את תפיסת הכבוד והערך העצמי של כל אדם באשר הוא אדם, וקשורה באופן אינהרנטי ליכולת של אדם לשמור על כבודו.
התקנה המדוברת פוגעת בזכותם של פושטי יד לכבוד ובזכותם לשם טוב, בכך שהיא מתייחסת אליהם כאל מטרד. היא אוסרת את נוכחותם ברחבת הכותל, מקום הנחשב קדוש וכנכס ציבורי, ובכך מסמנת אותם כמזיקים לסביבה, כמטרידים וכנחותים, בהשוואה לציבור ה"נורמטיבי".
וכך כותבת השופטת-ברק ארז: "מטרתו של חוק השמירה על המקומות הקדושים היא לאפשר מרחבים כאלה, לשמור עליהם ולמנוע פגיעה בהם" (פסקה 67). אם תכליתו של החוק היא להגן על המקום הקדוש מפני פגיעה ומטרד, אזי האיסור על פשיטת היד בכותל מבטא את התפיסה שעצם שהותו של פושטי היד במקום היא הפוגעת בו. התייחסות זו כלפי פושטי היד, אשר כאמור נמנה עם האוכלוסייה החלשה ביותר בחברה, והגיע למעמד זה לא ברצון אלא מכורח נסיבות חייו, הינה משפילה ופוגעת. התייחסות כזו פוגעת בצורה חמורה וקשה בכבודו של אדם וכן בזכותו לשם טוב. היא מתייחסת אליו כמי שאינו ראוי להיות במקומות הקדושים של הציבור ומדירה אותו ממרחב זה.
יש שיטענו שאין זו נוכחותם של פושטי היד שמטרידה אלא עצם פשיטת היד. עם זאת, גם אם לא נרצה להודות בכך, היחס לפושטי היד מונע מפער מעמדי. פשיטת היד יוצרת מצב של יחסי כוחות, כאשר בעלי הממון הם אלו השולטים במצב, ופושטי היד מחכים לחסד מהם. בכך שניתנת חשיבות יתרה לרגשותיהם של המתפללים התקנה מתרגמת יחסי כוחות אלו למצב בו פושט היד אינו רק נתון לחסדו של התורם, אלא נקבע שהוא כלל אינו יכול לגשת אליו.
השופטת ברק-ארז ציינה שעצם הנוכחות של פושטי יד באזור הכותל מהווה את המטרד, נוכח קדושת האתר. אמירה זו היא בעייתית בעיני: לא מדובר באדם אשר ביצע פעולה אקטיבית כלשהי המטרידה את האחר, שהרי על כך יש ממילא איסור הטרדה בחוק העונשין. כאן מדובר בנוכחות, פאסיבית במהותה, והיא נחשבת לפוגעת באופן כה חזק בתחושת הזולת עד כי היא נאסרת.
ייתכן שגם לו השופטת הייתה שוקלת את הזכות לכבוד במבחן החוקתי, מסקנתה לגבי חוקתיות התקנות היתה נותרת על כנה. אך נראה שההצדקות שניתנו בפסק הדין לא היו מספקות לשם כך. כאמור, האיסור על פשיטת יד אינו מדיר את פושטי היד מהמרחב הציבורי בכללותו והאיסורים הקיימים ספציפיים וחריגים. לכן נקבע בפסק הדין שמאחר שלפושטי היד יש אפשרות לעיסוק במקומות אחרים, זכותם החוקתית אינה נפגעת מעצם הפללת פשיטת היד בהכותל. עם זאת, באיזון בין זכותם לכבוד ולשם טוב לבין רגשות המתפללים והציבור המבקר במקום, נראה שלא מדובר באלטרנטיבה מספקת וזאת כיוון שהמסר החברתי שהיא מייצרת עומד על כנו. גם אם מדובר בהגבלה גיאוגרפית, הקלון שמלווה בהצהרה שהשהייה במרחב הקדוש היא אסורה אינו קטן ומשפיע על תפיסה מסויימת הקיימת כלפי פושטי היד.
צדקה ביהדות
לסיום, חשוב להתייחס ליחסה של המסורת היהודית לצדקה ולנזקקים, משום שמדובר באיסורים הנוגעים למקום קדוש ובעל חשיבות עליונה בדת ובמסורת. ההגות היהודית עוסקת רבות בחשיבות העליונה של מתן צדקה. כבר בספר דברים נקבע שחובה היא לתת צדקה וכן ש"שקולה צדקה כנגד כל המצוות". כן שמה המסורת דגש על האופן בו יש לתת את הצדקה, ועל החשיבות שבשמירת כבודו של מקבל הצדקה. לאור עקרונות אלו הגה הרמב"ם את שמונה מעלות הצדקה. לפי הרמב"ם, מתן הצדקה הנחות ביותר הוא זה הנעשה בחוסר רצון והעליון הוא זה אשר מעניק לעניים אפשרות לשקם את עצמם. תכלית דירוג מעלות הצדקה היא בין היתר שמירה על כבודם של העניים, לכן חשובה לא רק הנתינה אלא גם האופן שבו היא מתבצעת.
לאור מסורת זו, תמוה בעיני עוד יותר שדווקא בכותל ישנה התעלמות מהשכבה החלשה ביותר באוכלוסייה, תוך התייחסות אליה כמטרד. דווקא בגלל חשיבותו ההיסטורית התרבותית והדתית של הכותל, היחס אל פושטי היד בקרבתו צריך להיות מכבד ומכיל.
סיכום
קל לנו להסיט מבט מאדם שיושב בפינת הרחוב, או מזה שפונה אלינו בבקשת נדבה כשאנו מחכים ברמזור, ופעמים רבות לא נתייחס אליו כאדם שווה ערך אלינו. מתן גיבוי ליחס זה בתקנות המדינה הוא חמור במיוחד. אין לשכוח שנסיבות חייו של פושט היד הובילו אותו למקום בו הוא נמצא. סביר שלא היתה זו בחירה אלא תוצאה של כורח הנסיבות. האדם שאנו רואים זקוק לעזרה, אך הוא אינו נחות, מטריד או פוגע.
תקנות אשר מבססות את מעמדו של פושט היד כמטרד פוגעות בכבודו, רומסות את שמו הטוב, ומדירות מהחברה את החלשים ביותר. התעלמות מכבודו ושמו הטוב מנכיחה הסתכלות זו על החלש ומונעת ממנו את ההגנה לה הוא זקוק.
