לצד היתרונות והחידושים שהביאו עמם, מתווכי התוכן דוגמת פייסבוק, גוגל ואינסטגרם מקלים על פגיעה בזכויות אדם ומעמיקים אותה. על פגיעות אלו הם צריכים לשאת באחריות משפטית, כשם שהם נהנים מפעילות מיטיבה של לקוחותיהם.
א' ישבה מול חייל במרפאה בבסיס ומדדה את לחץ הדם שלו. בסוף הבדיקה הוא אמר לה "את יודעת, את מוכרת לי...". היא חשבה שהוא מתבלבל והמשיכה בשלה. א' פתחה את חשבון הפייסבוק שלה, וראתה המוני הודעות ממכרים ומזרים, והצעות חברות מאנשים שהיא כלל לא מכירה. כשקראה את ההודעות הבינה שהופצו תמונות אינטימיות שלה בקבוצות טלגרם של הבסיס, ושהחיים שלה כמו שהכירה אותם נגמרו. א' ניסתה להגיש תלונה במשטרה, אך סורבה מפני שלא ידעה את זהות מפיץ התמונות (מבוסס על סיפור אמיתי שבטיפול הקליניקה לזכויות אדם בסייבר באוניברסיטה העברית). האם א' יכולה לתבוע את פייסבוק, או לכל הפחות לדרוש את הסרת התמונות מהאפליקציה? האם ראוי שא' תוכל לתבוע את פייסבוקה מהם הכלים המשפטיים הקיימים שניתן להשתמש בהם כיום כנגד פלטפורמות אינטרנטיות דוגמת טלגרם? האם הם מספקים מענה הולם לאתגרי מהפכה הטכנולוגית שהתרחשה בשנים האחרונות?
מתווכי התוכן מקומם בחיינו ומעמדם המשפטי
מתווכי התוכן הם פלטפורמות המהוות מעין "צינור" בין אתרים, כותבים, ומשתמשים אחרים שיוצרים תוכן, לבין צרכני התוכן. הם אינם יוצרים את התוכן שהם מעבירים, אלא רק מפיצים אותו. בימינו, פעולות יום-יומיות רבות נעשות באמצעות האינטרנט, ובפרט באמצעות מתווכי התוכן, ממסחר ביד2 או בבורסה ועד קשרים חברתיים באינסטגרם ובפייסבוק. פלטפורמות אלו הן "כיכר העיר החדשה", הן מאפשרות אינטראקציות חוצות יבשות, השתתפות רחבה בשיח הציבורי ויעילות בשווקים השונים. אך לצד כל אלו, השימוש באינטרנט יכול לפגוע בזכויות אדם - באינטרנט המידע רץ מהר יותר, מגיע רחוק יותר, ומתפזר בווליום גבוה יותר, וכך גם מידע פוגעני. פגיעות רבות ברשת נעשות נגד פרטיות המשתמשים - הפצת חומרים אישיים כמו תכתובות מיילים, יומנים, תמונות או סרטונים מיניים ופוגעניים, נגד זכויות יוצרים - העתקת תמונות, ציורים, כתיבה ומחקרים, ובתחום לשון הרע - פרסומים מבזים, שקריים ופוגעניים על אופי האדם ומעשיו.
מתווכי תוכן כ"צינור", האמנם?
לפי הגישה הדטרמיניסטית לטכנולוגיה, הטכנולוגיה מתפתחת מעצמה; לא ניתן לעצב אותה והיא אינה נושאת מטען ערכי, היא פונקציונאלית ותו לא. טיעון המתכתב עם גישה זו, הוא הטיעון שמתווכי התוכן מהווים אך "צינור" לתוכן העובר דרכם, וככאלה אין להטיל עליהם אחריות משפטית ביחס לתוכן זה. לפי גישה זו מתווך התוכן הוא פסיבי, הוא אינו משפיע על דעת הקהל, אלא מהווה במה בלבד לרעיונות של צדדים שלישיים - וכשמו כן הוא - מקשר בין הספק לבין הלקוח באופן נייטרלי. כיום קשה למצוא חוקרים המחזיקים בגישה הדטרמיניסטית, ובהתאם אטען נגד גישה זו, הרואה במתווכי תוכן "צינור" בלבד. למתווכי התוכן יכולת לשלוט על התכנים המתפרסמים דרכם, להשפיע על הפרשנות שלהם, על המשקל שיינתן להם בבליל המידע, על תפוצתם ואמינותם ואף להסירם מהרשת, והם גם עושים זאת. לכן הטענה שמתווכי התוכן אינם יוצרים את התוכן ולכן לא צריכים לשאר באחריות בגינו, אינה משכנעת - מתווכי התוכן ממלאים תפקיד מרכזי בעיצוב השיח הציבורי באמצעות שליטה על זרימת המידע בו, אף אם אינם יוצרים אותו.
אחריות משפטית של מתווכי התוכן - כן או לא?
בכלי התקשורת המסורתיים כמו עיתונות, תקשורת משודרת וטלפוניה, מתרחשות פגיעות בזכויות אדם של משתמשיהם. הדין מבחין בין כלי תקשורת אלו ומסדיר את האחריות של כל מדיום לעוולות המתרחשות במסגרתו, אך אופי השימוש ברשת שונה מההתנהלות במדיומים אלו: משתמשי הרשת הם יוצרי התוכן, ישנו ריחוק פיזי בין הפוגע לנפגע, כמות המידע העובר ברשת עצומה, כל אדם יכול להפיץ את התוכן הפוגעני מכל מקום וכל אדם יכול לצרוך תוכן כזה מיד, הפוגע יכול להיות אנונימי, והפגיעה מונצחת ברשת ויכולה להפוך מסחרית, ולהפיק רווחים לצדדים שלישיים. הבדלים אלו מקשים על היקש מהדין המסדיר את אחריות התקשורת המסורתית לאחריות מתווכי התוכן. כלל לא ברור שאכן צריכה להיות אחריות משפטית למתווכי התוכן לגבי תוכן המופץ דרכם. גם אם כן, מה צריך להיות היקף אחריות זו?
בעולם ישנם כמה מודלים מרכזיים המסדירים את אחריות המתווכים, לכל אחד מהם יתרונות וחסרונות, ובבסיס כל אחד מהם רציונאלים שונים.
מודל האחריות המוחלטת (strict liability model) מטיל אחריות על מתווכי התוכן על כל תוכן המופץ באמצעותם. מודל זה קיים בסין ותאילנד. המודל מחייב את המתווכים לפקח על התוכן המופץ דרכם באופן קפדני, שכן כשלונם לעשות זאת עלול להעמידם בפני תביעה משפטית. מבחינה כלכלית המודל הגיוני, כי מתווכי התוכן הם מונע הנזק הזול והיעיל, להם יכולת שליטה על התוכן המועבר דרכם, ויש להם אף אפשרות כלכלית לעשות זאת. הביקורת המרכזית על המודל היא ערכית: לאחריות מוחלטת על מתווכי התוכן יש אפקט מצנן עליהם כיוון שחוששים לפרסם את התכנים, דבר זה מביא לפגיעה קשה בחופש הביטוי, שכאמור מתווכי התוכן מהווים זירה מרכזית למימושו בימינו. בהתאם מצטמצם שוק הרעיונות.
המודל ההופכי הוא מודל החסינות המוחלטת (broad immunity model), המקובל בארצות הברית ובסינגפור. לפי מודל זה, מתווכים הם פלטפורמה בלבד לתוכן העובר דרכן, ולכן הם לא נושאים בשום אחריות משפטית בגינו. ההסדר אמנם מגן על חופש הביטוי, אך יש הטוענים שמאחר ומתווכי התוכן הם המאפשרים את הפגיעה במשתמשיהם, ואף מרווחים ממנה (כניסות לאתר, טראפיק, פופולאריות), עליהם לשאת בהשלכותיה. אף אם הם אינם מרווחים מהפגיעה, מתווכי התוכן לוקחים סיכון שתתרחש, ועליהם לשלם את המחיר של כך, זאת משיקולי צדק מתקן.
המודל האחרון, המנסה לאזן בין השניים האחרים, הוא מודל הנמל הבטוח (safe harbour model), אשר משמש בעיקר במדינות האיחוד האירופי. המודל מעניק למתווכי התוכן חסינות, או "נמל בטוח" מפני אחריות על תוכן של צדדים שלישיים, ובלבד שעמדו בתנאים מסוימים. גרסה אחת של מודל זה קובעת פרוצדורה של "הודעה והסרה" - אם אדם מתלונן על תוכן פוגעני, המתווך צריך לבחון את התלונה ולהחליט בתוך זמן סביר אם להסיר את התוכן האמור. גרסה אחרת מציעה רמות שונות של חסינות למתווך לפי אופי הפעילות שלו: מתווך שמעורבותו בהפצת התוכן גדולה יישא באחריות אם הוא מודע לקיומו של תוכן פוגעני ואינו מסירו, לעומת מתווך שמעורבותו טכנית בלבד ויזכה לחסינות כמעט מלאה. נראה שזהו ההסדר היעיל והצודק ביותר, שכן הוא מאזן בין חופש הביטוי הזרימה החופשית של המידע והאינטרסים של הפלטפורמות, לבין זכויותיהם של משתמשי הרשת לכבוד, שם טוב ופרטיות. אך גם להסדר זה קשיים. מצד אחד הוא קובע הסדר רחב מדי כי נוכח הקושי של המתווכים לבחון לעומק כל תוכן והקשריו, יתכן שתכנים שהתריעו עליהם יוסרו למרות שאינם פוגעניים. מהצד האחר הוא קובע הסדר צר מדי, כי תכנים פוגעניים שלא ניתנה עליהם הודעה יישארו זמינים, ואף אם יוסרו הדבר יעשה רק לאחר שכבר הופצו והייתה למשתמשים הזדמנות לצפות בהם, להעביר אותם הלאה ולשמור אותם, כלומר הפגיעה כבר התרחשה.
אף אחד מהמודלים אינו מחייב את הפלטפורמות לבצע ניתור מוקדם של תכנים פוגעניים, לפני שמתפרסמים. אילו כך היה, א' כלל לא הייתה צריכה להתמודד עם הפצת התמונות שלה, פייסבוק היה מקבל התראה על התמונות הפוגעניות ומונע את הפצתן מלכתחילה, לפי שהופכות לזמינות למשתמשים. מודל זה נוקט בצעדים קיצוניים ויש שיטענו שדורסניים כלפי מתווכי התוכן, אף יותר ממודל החסינות המוחלטת. מבחינת שיקולי יעילות, ההסבר של הטלת אחריות לאחר הפגיעה הוא שהדבר יתמרץ את המתווכים לנהוג באופן יעיל ולמנוע פגיעות עתידיות. כך שבפועל יצטרכו מתווכי התוכן למצוא דרך לסנן תכנים פוגעניים לפני שמתפרסמים, כדי להימנע מנשיאת אחריות בדיעבד.
בישראל, ישנו ניסיון בפסיקה לעשות שימוש בכלים המשפטיים הקיימים כדי לתת מענה לפגיעות המתרחשות ברשת, באמצעות למשל חוק איסור לשון הרע, חוק הגנת הפרטיות, עוולת הרשלנות, חוק זכויות יוצרים ואף חוק העונשין. אך התאמת פרשנות חוקים אלו למתווכי התוכן והמאפיינים הייחודיים שלהם קשה ולכן פעמים רבות לא ניתן לייחס למתווכים אחריות באמצעותם.
סיכום
ההתפתחות הטכנולוגיה אותה אנו חווים כיום מביאה עמה אתגרים גדולים בתחום זכויות האדם. המאפיינים הייחודיים של מתווכי התוכן מביאים להחמרת ההשלכות של הפצת תכנים פוגעניים. משכך, ולאור מעמדם של המתווכים כמעצבי דעת קהל מרכזיים בימינו, יש להסדיר את אחריותם המשפטית לפגיעות אלו, ולתוכן המועבר באמצעותם בכלל. יהיה עלינו כחברה לשלם מחיר על אסדרה כזו, אין בכך ספק, אך גם כיום אנו משלמים מחיר כבד בפגיעות תדירות וקשות בזכויות אדם ברשת. גם לפלטפורמות אינטרס להגן על משתמשיהן, משתמש שמרגיש לא בטוח, לא יחזור לצרוך מהפלטפורמה תכנים.
