החוק להגנת הפרטיות קובע שפרסום תמונה שבה רואים גופה אשר ניתן לזהותה בבירור הוא פגיעה בפרטיות. יש להרחיב את ההגנה על הפרטיות גם לתמונות שבהם הזיהוי אינו חד משמעי
ב־30 בנובמבר 2023 התבצע פיגוע בכניסה לירושלים, זמן קצר לאחר הפיגוע החלו להופיע באתרי החדשות סרטונים המתעדים את חיסולו של אחד ״המחבלים״. בסרטון רואים אדם שאת זהותו לא ניתן לזהות מוריד את מעילו, מרים את ידיו ויוריד על ברכיו בבקשה שלא ירו בו. כמה שעות לאחר הפצת הסרטון התברר כי האדם בסרטון אינו מחבל, אלא הוא יובל קסטלמן ז"ל, אזרח חף מפשע שנלחם במחבלים ושנורה על ידי חייל שחשב שהוא מחבל.
בשנת 2011 תוקן חוק הגנת הפרטיות, התשמ״א–1981 ונוסף לו סעיף 2א שקובע שפרסום ברבים של תמונה של גופה שניתן לזהותה מהווה פגיעה בפרטיות. החוק תוקן מכיוון שעד אז הופיעו בעיתונים ובמהדורות החדשות תצלומים של גופות מזירות פיגועים ומקרי רצח. במסגרת התיקון נקבעו מספר סייגים לכלל. הסייגים הם: המונח נתן את אישורו לפני מותו לפרסום או ניתן אישור על ידי אחד מבני משפחתו או שהוא מת יותר מ־15 שנה קודם לפרסום, או שבהיעדר קרובי משפחה בית המשפט אישר את הפרסום.
במקרה של יובל קסטלמן, הפרסום אינו מהווה פגיעה בפרטיות כיוון שהסרטון לא מראה את פרצופו באופן ברור. לכן למשפחתו אין זכות לדרוש את הפסקת פרסום הסרטון וכל מה שנותר לה לעשות הוא לבקש זאת. בפוסט זה אטען שיש להרחיב את תחולת סעיף 2א לחוק הגנת הפרטיות כך שהוא יכלול גם תצלומים של אדם שידוע שהוא זה המופיע בתצלום גם אם פרצופו אינו ניתן לזהות ברור בתצלום עצמו.
מהלך הפוסט יהיה כך: תחילה, אטען שהשארת המצב כפי שהוא כיום פוגעת בכבוד המת ובאינטרסים של בני משפחתו הכוללים בתוך כבוד זה. לאחר מכן אטען שיש בפרסום כדי לפגוע בפרטיות של בני משפחתו של המת. לסיום אסביר מדוע הרחבת הסעיף לא בהכרח תוביל לאפקט מצנן שיש בו כדי למנוע פרסומים לגיטימיים.
כבוד האדם וזכותו של המת לכבוד
עוד לפני חקיקתו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו הפסיקה הכירה בכך שכבודו של המת הוא חלק מכבוד האדם. על פי גישה זו, כבודו של אדם אינו נפסק בסיום חייו ולכן פעולה הפוגעת בכבודו של אדם לאחר מותו, מהווה פגיעה בכבודו של האדם החי. בבג״ץ אלאקסא (2005) נכתב ״ההגנה על כבוד האדם כוללת בחובה את ההגנה על כבודו של החי ועל כבודו של המת גם יחד״. על פי הפסיקה, כבוד המת כולל שלושה מעגלים: המעגל הראשון מתייחס לציפיות והאינטרסים שהיו לאדם המת בעודו בחיים; המעגל השני מתייחס לציפיות והאינטרסים של בני משפחתו של המונח. כדברי השופט אלון בפרשת הגר (1993), "ואף זו הלכה פסוקה היא, כי "כבוד האדם" בענייננו משמעו, בראש ובראשונה, כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר". המעגל השלישי עניינו אינטרסים ציבוריים והוא אינו רלוונטי לפוסט זה.
על פי הגישה המוצגת לעיל, כבוד המת כולל גם את האינטרסים והרצונות של בני משפחתו של המת כאשר הם מבקשים לפעול כדי לכבד את זכרו. עקרונות מתחום ההתמודדות עם טראומה נפשית מדגישים את החשיבות של שליטה על והזיכרון והנרטיב כחלק מתהליך ההחלמה. בעניינו, הרחבת הסעיף מהווה הכרה באינטרסים הלגיטימיים של המשפחה.
לעומת הגישה המוצגת בפסיקה, פרופ' מיכאל בירנהק טוען שכבוד המת הוא מונח חלול ונכון לייחס חשיבות לרצונו של המת רק כאשר הדבר נוגע לציפיות שהיו לאדם המת בחייו ורק כאשר הציפיות האלו הן סבירות. לשיטתו, אי אפשר להכניס לתוך מושג "כבוד המת" אינטרסים וציפיות של בני משפחתו של המת. גם בית הדין האירופי לזכויות אדם הביע סקפטיות כלפי הצורך במתן הגנה לכבוד המת והאפשרות של אדם חי לטעון לפגיעה בכבוד אדם אחר, שמת.
למרות החשש שמציג בירנהק בנוגע לכריכת האינטרסים של המשפחה באלו של המת, לדעתי בעניין הפצת תצלומים של המת, החשש שמא בני משפחתו של המת ינצלו את ״כבוד המת״ בשביל לשרת את האינטרסים שלהם איננו מהותי ולא מצדיק את השארת הדין כפי שהוא.
הזכות לפרטיות
בפסק דין סקולר (1993) נקבע: הזכות לפרטיות לא מפסיקה להתקיים עם מותו של אדם, אלא היא עוברת לידיו של יורשיו.
סעיף 2(8) לחוק הגנת הפרטיות יש להסיר מיד טענה שטען בא־כוחם המלומד של המבקשים, והיא כי סעיף זה אינו מגן על מי שנפטר, שכן נוקט הוא לשון "אדם", ואין לך "אדם" אלא מי שהוא בחיים. פירוש זה, שמשמעו כי זכות הפרטיות שהייתה לאדם בחייו על־פי החוק הופכת למירמס לאחר מותו, נוגד את תכלית החוק. זכות הפרטיות האמורה אינה עוברת מן העולם יחד עם בעל הזכות, והיא ממשיכה להיות מוגנת גם אחרי מותו"
חוק הגנת הפרטיות מכיר בכך שהזכות לפרטיות ממשיכה להתקיים לאחר מותו של אדם. לראייה, בדברי ההסבר לתיקון לסעיף 2א נכתב שהתיקון נועד כדי להגן על הפרטיות של הנפגע ובני משפחתו מתוך מטרה להקטין את עוגמת הנפש, המבוכה והפגיעה בכבוד האדם.
בשנת 2004 בית המשפט העליון האמריקאי דן בשאלה אם ההגנה על פרטיות בחוק חופש המידע האמריקאי (FOIA) חלה גם על בני משפחתו של אדם שמת. פסק הדין דן בבקשה של משפחתו של אדם שהתאבד, שלא לפרסם את תמונת גופתו. בית המשפט קבע שהזכות לפרטיות, בעניין זה, כוללת גם את הפרטיות של בני המשפחה. בית המשפט הוסיף שלו בני המשפחה היו טוענים שאסור לפרסם את התמונה לאור הפגיעה בזכות לפרטיות של המונח, טענתם לא הייתה מתקבלת. אבל כיוון שהם טענו לפגיעה בזכות לפרטיות שלהם־עצמם והסבירו שיש בפרסום כדי לפגוע בהם ובמצבם הנפשי, יש לקבל את טענתם. בית המשפט גם קבע שזכותה של המשפחה לפרטיות גוברת, בעניין זה, על זכותו של העותר למידע. הפסיקה הזו מלמדת, הן על היקף הפריסה של הזכות לפרטיות והן על חשיבות במתן הגנה לאינטרסים של בני המשפחה. אינטרסים שהיו חשובים דיו כדי להגביל את חופש המידע וחופש הביטוי.
חופש הביטוי
ניתן לעלות שתי ביקורות מרכזיות נגד הצעתי. אחת מהן היא שעלול להיווצר אפקט מצנן שבו עיתונאים וגופי תקשורת ימנעו מפרסום אירועים אקטואליים, כמו האירוע של יובל קסטלמן, לאור החשש מתביעות. כתוצאה מכך תהיה פגיעה בחופש הביטוי וחופש המידע של הציבור, כיוון שגופי התקשורת לא יחשפו אותו למידע בעל ערך. הביקורת השנייה היא שבעידן האינטרנט והרשתות החברתיות הפרטיות מתה. לכן לא ניתן לאכוף את ההגנה על הזכות ולמנוע פרסום גם במקרים שבהם למשפחה יש הזכות.
בנוגע לביקורת הראשונה, החשש לפגיעה בחופש הביטוי והמידע היה חלק מרכזי מהדיונים בכנסת בשנת 2011, על הוספת הסעיף שקובע שפרסום תצלום של גופה היא פעולה הפוגעת בפרטיות. נטען על ידי עיתונאים שאם התיקון יתקבל אז יהיה מידע משמעותי שהציבור לא ייחשף לו, ושהתיקון יפגע משמעותית בחופש העבודה העיתונאי. מאז התיקון בשנת 2011 לא נשמעה קריאה של עיתונאים כנגד התיקון לסעיף, ולא נטען על ידם כי הסעיף פוגע בחופש עבודתם ויוצר אפקט מצנן. יש להניח שהסיבה לכך היא שהחוק כולל בתוכו הגנות על המפרסם ולכן קיים בתוך החוק מנגנון המאזן בין האינטרסים השונים. משמע, התיקון לחוק לא יצר איסור על פעולה, אלא חייב עיתונאים לבחון האם מתקיימת תועלת ציבורית בפרסום.
בנוגע לביקורת השנייה, אמנם הרשתות החברתית הן זירה שקשה מאוד לבצע אכיפה על אודות הנעשה בה, אבל איני חושב שעצם קשיי האכיפה מבטלים את קיומה של הזכות לפרטיות. יתרה מכך, אני לא חושב שאנשים כיום מניחים שלא עומדת להם הזכות לפרטיות. על כן, גם אם בפועל הרחבת סעיף 2(א) לא תצליח למנוע כל פרסום, עדיין יש בעצם הרחבתו אמירה ערכית ראויה.
סיכום
בתחילת הפוסט הצגתי את סיפורו של יובל קסטלמן ובקשתו של משפחתו להפסקת פרסום הסרטון. כיום, החוק אינו מכיר בפרסום הסרטון כפגיעה בפרטיות. הרחבת סעיף כך שיכלול גם תצלומים שבהם הפרצוף אינו מזוהה בבירור, אך זהותו של האדם בסרטון ידועה, תשנה מצב זה. כפי שטענתי, הרחבת הסעיף ראויה לאור הפגיעה בפרטיות של בני המשפחה והאינטרסים שלהם בהחלמה נפשית ובכיבוד זכרו של המת, אינטרסים הנכללים במסגרת כבוד המת. הרחבת הסעיף לא תעקר כליל את האפשרות לפרסום, וזאת לאור ההגנות הקיימות בחוק. על כן, בטרם פרסום של תצלום המפרסם יצטרך לבחון האם מתקיימת הצדקה ציבורית בפרסום, הצדקה שלאורה נכון לפגוע בזכות לפרטיות.
יישום של איזון זה במקרה של יובל קסטלמן יראה שהפרסומים הראשונים של הסרטון הם פרסומים מוגנים וזאת לאור החשיבות שבחשיפתם. עם זאת, ככל שהפרסומים האלו מאוחרים לרגע התרחשות ואין בהם כדי לחדש לציבור, הרי שזכותה של המשפחה תגבר ולא יהיה ראוי להגן על המפרסם שפרסם בניגוד לרצונה.
