פיצויים לנפגעים עקיפים בגין מלחמה חורגים מהמקרה הפרדיגמטי של הטבות שניתנות לאזרחים. הנוהג ארוך־השנים להעניקם מעורר את השאלה אם יש לאזרחים זכות של ״קניין חדש״ בהם.
מצבי חירום ביטחוניים הפכו לחלק בלתי נפרד מהמציאות בישראל, ואלה מחייבים עיצוב מנגנוני פיצוי המיועדים להקל על אזרחים ועסקים הנפגעים מהמצב. כך גם במלחמת ״חרבות ברזל״, בה נגרמו נזקים חסרי תקדים לנכסים פרטיים ולעסקים, והמדינה נקטה צעדים לפיצוי הנפגעים בהתאם למסורת ארוכת שנים.
ניתן לחלק את האזרחים שניזוקו מהמלחמה לשלוש קבוצות: הקבוצה הראשונה תכלול אזרחים שנפגעו פיזית או נפשית עקב פעולות איבה, לרבות פגיעות שנגרמו כתוצאה מפעולות לחימה או פעולות של כוחות אויב של מדינת ישראל (למשל, ירי רקטות); הקבוצה השנייה תכלול אזרחים שרכושם ניזוק; והקבוצה השלישית תכלול אזרחים שנפגעו מהמלחמה בצורה שאינה מוחשית, ביניהם אזרחים שנאלצו לעקור בשל סכנה ביטחונית, עובדים שנאלצו להפסיק לעבוד ובעלי עסקים שנפגעו מהמצב המלחמתי, כגון ענפי התיירות, האירוח, המסעדנות והאטרקציות. ברשימה זו אתמקד בקבוצה האחרונה, ואכנה אותה "נפגעים עקיפים".
במענה לנזקים שנגרמו לנפגעים העקיפים, החליטה המדינה, כמנהגה בעבר אך עם ההתאמות הנדרשות בשל היקף הנזקים ומשך הלחימה, לפצות אותם, תוך המשך הנוהג של פיצוי אזרחים שנפגעו במצבי חירום. מנגנון הפיצוי לרכוש שניזוק כתוצאה מהמלחמה מוסדר בחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א–1961, המבחין בין שני סוגי נזקים עיקריים לנכסיו של אדם: "נזק מלחמה", שנגרם עקב פעולה מלחמתית (מדובר בנזק ישיר לנכס – היינו, רלוונטי לנפגע ישיר) ואינו תחום לאזור גיאוגרפי מסוים; ו"נזק עקיף", המתייחס לאובדן הכנסה או מניעת רווח בנכסים ביישובי ספר, בין אם שנגרם כתוצאה מנזק המלחמה ובין אם מחוסר יכולת לנצל את הנכס לאור נסיבות המלחמה. כאמור, רשימה זו תתייחס למצב השני הנוגע ל"נזקים עקיפים", קרי לנזקים הנובעים מהעדר יכולת לנצל את הנכס נוכח נסיבות המלחמה.
לאורך השנים, בעקבות מלחמות עבר, הותקנו הוראות שעה ייעודיות שנועדו להתאים את ההגדרה לנזקים לא מוחשיים המזכים בפיצוי, וזאת במטרה להתמודד עם השינויים בהיקף הנזקים ובהשפעתם על מספר הנפגעים והיישובים בעורף, אשר משתנים בהתאם לנסיבות הביטחוניות. כך למשל, בשנת 2000 נקבע כי הפיצוי בגין הנזק העקיף יינתן לנפגעים מיישובים של עד 9 ק"מ מגבול ישראל־לבנון; ואילו באירועים מאוחרים יותר, כמו במלחמת "לבנון השנייה" ובמבצע "עופרת יצוקה", הוגדרו היישובים הזכאים באמצעות מפות, ובמלחמת "חרבות ברזל" – באמצעות רשימה.
הנוהג, שנמשך שנים, לפצות נפגעים בגין נזקים עקיפים, ובפרט לפצות את אלה שאינם יכולים לנצל את הנכס לנוכח נסיבות המלחמה, מעלה שאלה מהותית: האם לנפגעים העקיפים יש זכות חוקתית לקבלת פיצויים מהמדינה?
מסגור הדיון
בטרם אצלול לסוגיה שעל הפרק אדגיש כי בחרתי לייחד את רשימה זו לעיסוק במסלול החוקתי ולבחון את האפשרות להכיר בזכות של הנפגעים העקיפים לפיצוי מכוח דוקטרינת הקניין החדש. זאת, להבדיל מהאפשרות המקבילה לחייב את הפיצויים במסגרת המסלול המנהלי. טענתי היא שהזכות קמה בשל הסתמכותם המיוחדת של הנפגעים העקיפים על המדינה בעתות מלחמה.
יצוין שנקבע בפסיקה שציפייה אינה יוצרת קניין, ושפגיעה בציפייה אינה פגיעה בזכות קניין. אולם, כפי שאראה, לא מדובר בציפייה "רגילה" בלבד, אלא בנוהג שהשתרש לאורך שנים והשפיע על קבלת ההחלטות הכלכליות של אזרחים ועסקים. לפיכך, אני סבור שראוי להכיר בזכות לקניין חדש במקרים של פגיעה עקיפה במלחמה ממושכת.
קניין חדש
המושג "קניין חדש" (New Property) נטבע לראשונה על ידי צ'רלס רייך בשנת 1964. רייך הראה שפרטים רבים מושפעים כלכלית (ואפילו תלויים) לא רק מזכויות קניין מסורתיות אלא גם מזכויות והטבות ממשלתיות, כגון רישיון לעסוק במקצוע מסוים או קצבאות הבטחת הכנסה. לשיטתו, חלף התייחסות להטבות אלה כמתת חסד שהשלטון רשאי ליטול כרצונו מהאזרחים, יש לתת להן מעמד שאמנם נחות ביחס לקניין "המסורתי", אך עדיין בעל מעמד עצמאי. רייך ראה בקניין החדש כלי המגן על טובות הנאה מדינתיות, שהפרט זכה בהן והסתמך עליהן, וששלילתן תפגע ברווחתו, עצמאותו או אישיותו.
זמן לא רב לאחר שהציע רייך את דוקטרינת הקניין החדש, היא אומצה בפסיקות בתי המשפט בארצות הברית. אלו נטו להעניק את הגנת ההליך הנאות כאשר השלטון עמד לפגוע בזכויות של האזרחים, מכוח הקניין החדש שנוצר אצל האחרונים. למשל, בעניין Goldberg v. Kelly הכיר בית המשפט העליון בקצבאות רווחה כאינטרס רכושי הראוי להגנה חוקתית של הליך נאות. נקבע כי לא ניתן לשלול אותן בלי התראה מוקדמת ומתן זכות שימוע. ההצדקה בבסיס קביעת בית המשפט הייתה העובדה שהאזרחים הסתמכו על הקצבאות, ומשכך הן בגדר קניין חדש שהמדינה העניקה להם. בית המשפט העליון בארצות הברית התייחס לדוקטרינת הקניין החדש גם כשעסק בשאלה אם רשות דיור ציבורי רשאית לבטל חוזה שכירות עם דיירת באופן חד צדדי וללא נימוק, לאחר שהדיירים בחרו להתאגד בארגון דיירים והיא נבחרה לעמוד בראשו. בהתבסס על עקרונות הקניין החדש, המדגישים הן את הסתמכות האזרח על ההטבה שקיבל והן את חובת ההגינות המוטלת על הרשות הציבורית, בית המשפט קבע כי רשות ציבורית, בניגוד לבעל נכס פרטי, אינה יכולה לפעול באופן שרירותי ולפנות דייר מדיור ציבורי ללא נימוק.
באופן דומה, ג'וזף סינגר סבר כי יש להרחיב את זכויות הקניין במצבים שבהם קיימת הסתמכות ממושכת של יחידים או קהילות על נכסים של אחרים. סינגר מתאר במאמרו את סגירתם של מפעלי תאגיד הפלדה U.S. Steel בינגסטאון, אוהיו, שסיפקו פרנסה לעובדים ולקהילה המקומית. עם סגירת המפעלים, הקהילה והעובדים נותרו ללא מקור פרנסה והגישו תביעה לבית המשפט, בדרישה לקבל זכות סירוב ראשונה לרכישת המפעלים או להפקעתם לטובת הקהילה. תביעתם נדחתה, אך סינגר סבר שהייתה לה בסיס מוסרי וחברתי איתן, והציע לפתח דוקטרינות משפטיות חדשות שיכירו בזכויות מסוג זה. לשיטתו, המשפט צריך להתחשב במורכבות החברתית של יחסי הקניין, במיוחד כאשר מדובר בתלות הדדית בין בעלי נכסים לבין קהילות שתלויות בהם לפרנסתן וליציבותן החברתית. שכן הקהילה מספקת שירותים ומשאבים, כגון מקורות מים ודרכי גישה (כבישים), לצורך תחזוקת הנכס ושמירה על ערכו. אף שסינגר לא התייחס ישירות לדוקטרינת "הקניין החדש", רעיונותיו עשויים להתפרש כהרחבה שלה, המשלבת את מושגי הקניין המסורתיים עם הצורך להגן על אינטרסים חברתיים. עמדתו נשענת על עקרונות צדק חברתי ודמוקרטי, תוך מתן דגש על הצורך לאזן בין זכויות הבעלות המסורתיות לבין זכויות פרטים וקבוצות שהסתמכו על הנכס לצורך פרנסתם וחייהם.
בישראל, עם חקיקת חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, שודרגה זכות הקניין למעמד חוקתי. בפרשת בנק המזרחי "השני" (2006) קבע בית המשפט העליון כי הזכות לקניין כוללת לא רק זכויות חפציות אלא כל זכות בעלת ערך כלכלי. בתוך כך, פסק הדין שימש בסיס לדיון אם יש לאמץ את הקניין החדש בדין הישראלי. מטבע הדברים, תשובה חיובית לשאלה זו תחייב כל פגיעה בזכות בעלת ערך כלכלי לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. בשורה של פסקי דין נכללו אמרות אגב אוהדות כלפי אימוץ הדוקטרינה, אך הדוקטרינה טרם אומצה (או נדחתה) באופן רשמי.
בעניין ד.ש.א. (1998) הכיר לראשונה בית המשפט העליון באפשרות העקרונית שזכות לתגמול מהמדינה תיחשב כקניין לצורך הגנה חוקתית. עם זאת, השופט זמיר הבהיר כי ההטבות שניתנו באותו מקרה, שתכליתן הייתה לעודד קליטת עובדים במגזר העסקי, נועדו ליישם מדיניות כלכלית הניתנת לשינוי, ומשום כך הן אינן ראויות להגנה חוקתית.
אמנם בעניין מנחם (2002) בית המשפט לא הכריע באופן סופי בסוגיית הקניין החדש, אך השופטת (כתוארה אז) ביניש ציינה באמרת אגב כי היא נוטה לאמץ את תאוריית הקניין החדש. לדבריה, בעידן המודרני חלק משמעותי מהעושר והרווחה של הפרט נובע מהטבות שמוענקות על ידי המדינה. על כן, יש מקום להגן על טובת הנאה זו כעל זכות קניינית בעלת מעמד חוקתי.
בעניין די.בי.אס (2014) נדונה החלטת המחוקק לתעדף ערוצים מסוימים – ערוצים בשפה הרוסית והערבית, וכן ערוצי מוזיקה ישראלית – באמצעות פטור מתשלום "דמי מעבר" לחברות הכבלים והלוויין. בית המשפט פסק כי מדובר בפגיעה בזכות הקניין הרגילה של העותרת (חברה המספקת שירותי לווין), אך הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. יחד עם זאת, המשנה לנשיא (כתוארה אז) נאור, באמרת אגב וללא הכרעה סופית, ציינה כי היא נוטה להכיר ברישיונות כחלק מההגנה החוקתית לקניין (היינו, שמדובר בקניין חדש). לשיטתה, הכרה בקניין החדש תבטיח הגנה על הגופים המפוקחים מפני החלטות שרירותיות של הרגולטור.
פיצוי נפגעים עקיפים ממלחמה כמקרה ייחודי של קניין חדש
בחינת הסדרי הפיצוי עבור נפגעים עקיפים ממלחמה, שנקבעו לאורך השנים, מגלה שהם לא שונו באופן מהותי אלא הותאמו כדי לספק מענה הולם לאוכלוסייה שנפגעה מהמלחמה. כך נוצר נוהג עקבי, המאפשר לנפגעים לבסס ציפייה סבירה לכך שבמלחמה עתידית המדינה תפעל באותו האופן שבו פעלה בתגובה למלחמות עבר. העובדה שפיצויים ניתנו באופן שיטתי בעבר מובילה להנחה סבירה שהנפגעים העקיפים אכן הסתמכו עליהם בתכנון חייהם האישיים והכלכליים. הדבר נתמך אף בכתבות תקשורתיות ובאמירות מצד הנפגעים העקיפים, המשקפות את תחושת ההסתמכות שלהם על מנגנוני הפיצוי. כך, מבט על הסדרי הפיצוי באמצעות הגישה ההיסטורית למשפט יוביל למסקנה כי אכן יש בסיס לכך שלנפגעי המלחמה זכות מוקנית לפיצוי, כ"קניין חדש".
יתרה מזאת, הזכות לפיצויים לנפגעים העקיפים לא נקבעה בחלל ריק, אלא נועדה לקדם תכליות חברתיות, ביניהן עידוד ההתיישבות באזורים מסוכנים, והקלה על הנפגעים העקיפים באמצעות פיזור הנזק בין כלל התושבים. היינו, מערכת ההסתמכות שנוצרה אינה רק בין המדינה לבין מי שנהנה בעבר מהפיצויים, אלא גם כלפי אלו שהחליטו לעבור לאזור ספר תוך הסתמכות וציפייה סבירה שבהתאם לתכלית גם הם יפוצו אם תהיה מלחמה. לפיכך, קביעה שאין זכות לפיצויים, לאחר שהנפגעים העקיפים הסתמכו עליהם בהחלטותיהם האישיות והכלכליות, תמנע מהם זכות קניינית שהתפתחה לאורך זמן.
ראוי לציין כי פיצויים עקב המלחמה שונים מהמקרה הפרדיגמטי של קניין חדש, שכן על פי רוב, כדי לשלול רישיונות, קצבאות או הטבות, יש צורך בחקיקה חיצונית (חקיקה ראשית או חקיקת משנה) או באי־חידוש. לרוב מדובר בהחלטה בנקודת זמן ברורה – בין אם בחקיקה אקטיבית ובין אם באי־חידוש בעת פקיעה. נקודת זאת מאפשרת לנפגעים לכלכל את צעדיהם באופן פרוספקטיבי, בעוד שפיצויים בגין מלחמה לעד יינתנו בדיעבד במסגרת החלטות ותקנות שמתקבלות לאחר פרוץ המלחמה. אני סבור שיש בכך כדי להצדיק דיון בשאלה אם יש להכיר בזכות האמורה אף כשלא מדובר בשלילת זכות אלא באי־קבלת החלטה המורה על נתינתה.
כמובן, ישנו הכלל המנהלי הקובע שציפייה כשלעצמה אינה מקימה זכות קניין וכן שלפרט אין זכות קנויה במדיניות. עם זאת, ראוי להזכיר את דברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר פרופ׳ ברק, שכתב שטיעון זה ביחס לשלילת הקניין החדש ״אינו מבוסס ואינו ראוי״. כמובן שהמדינה רשאית לשנות מדיניות, אבל נטילת הזכות חייבת להביא בחשבון את זכותו של הפרט. לפיכך, אין איסור על שינוי המדיניות והפסקת קבלת הפיצוי, אפילו אין חובה להעניק את הפיצוי לכתחילה, אבל יש חובה לכבד את הזכות הקניינית ולסטות מהנוהג רק בהתחשב בתנאים מסוימים (שאפרט להלן).
במסגרת האיזון, יש להביא בחשבון את העובדה שהמחוקק הסמיך את שר האוצר להגדיר את הקבוצה הזכאית לקבלת הפיצויים העקיפים באמצעות התקנת התקנות הייעודיות, וזאת בהתאם לנסיבות ולשיקול דעתו. אם כן, יש להיזהר שלא להצר מדי את צעדי השר ולכבול את שיקול דעתו בעניין הפיצויים.
לפיכך, כדי לאזן את הזכות של הנפגעים העקיפים לקבלת פיצוי מול הצורך להימנע מכבילה של שיקול דעת הרשות המנהלית (שר האוצר), אציע להבחין בין שני מקרים שונים: מקרה ראשון, שבו קבוצת הנפגעים מורכבת מנפגעים עקיפים שקיבלו פיצוי מהמדינה מכוח תקנות ייעודיות שתוקנו במסגרת המלחמה, אך למרות שהמלחמה ממשיכה להתנהל, ובעקבותיה ממשיכים להיגרם לנפגעים נזקים עקיפים, בשלב מסוים המדינה החליטה להפסיק את המשך הענקת הפיצוי. במקרה זה ראוי שהשר יתקין תקנה המורה על הפסקת הפיצוי. במסגרת הביקורת השיפוטית על כך תיבחן גם מידתיות הפגיעה באותם נפגעים עקיפים שהסתמכו על הפיצויים. למותר לציין כי נפגעים עקיפים שהמלחמה אינה גורמת להם לנזקים עקיפים נוספים לא יהיו עוד זכאים לפיצוי נוסף.
המקרה השני עוסק בנפגעים עקיפים שלא נכללו מלכתחילה בקבוצה הזכאית לקבלת פיצויים מכוח התקנות (לצורך העניין אניח כי נפגעים אחרים כן נכללו בה, אף כי ייתכן שיש להחיל את הסטנדרט המוצע גם במקרה שלא ניתן פיצוי לאיש). בהשראת יישום הקניין החדש בארצות הברית כפי שפורט לעיל, אני סבור כי במקרה זה ראוי שהביקורת השיפוטית לגבי אי־מתן הפיצויים תסתכם בבחינה פרוצדורלית של קבלת ההחלטה – תוטל על שר האוצר חובת הנמקה או מתן זכות שימוע, חלף מתן זכות ישירה לנפגעים לקבלת פיצויים. הצעה זו אינה כובלת את שיקול דעתו של השר להעניק פיצוי לנפגעים העקיפים אך יהיה על השר להסביר את החלטתו או לתת להם אפשרות לטעון את טענותיהם.
סיכום
ברשימה זו העליתי את האפשרות להכיר בפיצויים לנפגעים עקיפים בגין מלחמה כקניין חדש. כפי שפורט, בהקשרים אחרים בית המשפט העליון הביע נכונות לייבא את דוקטרינת הקניין החדש לדין הישראלי, ואני סבור ששימוש גם בפרספקטיבה הזו, במקביל לדוקטרינה המנהלית, יעשיר את הדיון בסוגיה. זאת, בהינתן שלא מדובר בהטבה חד צדדית או חד פעמית שמעניק השלטון לאזרח, אלא בנוהג יציב וארוך שנים, המקים לפרט הסתמכות סבירה שמדיניות זו תימשך במקרה של מלחמה. יתרה מזאת, אני סבור שמאפייניו הייחודיים של הפיצוי, שההחלטה בעניינו מתקבלת לאחר המלחמה ובאופן רטרואקטיבי, מחייבים בחינה של האפשרות להגדירו כ"קניין חדש". מטבע הדברים, מדובר בסוגיה מורכבת, המשפיעה גם על תמריצי המדינה להעניק מלכתחילה פיצויים מהסוג האמור, על מנת שלא לכבול את ידיה בעתיד. כמו כן, יש לאזן בין ההסתמכות של הפרט על הנוהג שנוצר כחלק ממדיניות שר האוצר לבין יכולתו של האחרון (ולעיתים אף חובתו) לשנות מדיניות זו. על כן, הצעתי להבחין בין שני מקרים שלכל אחד מהם יש להתייחס באופן מעט שונה – מקרה שבו הופסקה הענקת הפיצויים חרף התמשכות המלחמה, ומקרה אחר שבו הנפגעים העקיפים כלל לא זכו לפיצוי, חרף העובדה שלכאורה חבריה עומדים בקריטריונים שנקבעו במלחמות עבר. מכל מקום, רשימה זו היא הזמנה לקהילה האקדמית להמשיך לחשוב על הסוגייה גם מפרספקטיבה זו, לצד הזווית המנהלית, וכך אעשה גם אני בכתיבתי העתידית.
