על רקע שאלת היקף פרישתה של הזכות לשוויון ואופן ההגנה הרצוי על האינטרסים שאותם היא נועדה לשמר, חשוב לציין דווקא היבט שלא ניתנה עליו הדעת בנושא: מהו תוכנה של החובה המשפטית לצמצום הפערים הכלכליים בחברה?
פסק הדין שניתן בקיץ האחרון בעניין שלילת הקצבאות עסק באופן מקיף בפירוש זכות היסוד לשוויון. בשלהי שנת 2015 התקבל בכנסת תיקון לחוק העונשין וחוק הביטוח הלאומי, אשר קבע הסדר לשלילת קצבאות ביטוח לאומי המשולמות להורי קטין, אם הוא הורשע בעבירות "ביטחון", כהגדרתה בחוק הביטוח הלאומי. ב-2016, הוגשה עתירה לביטול התיקון. לטענת העותרים, ההסדר מפלה על רקע אופי העבירה שבה הורשע הקטין. בנוסף, נטען שהבחנה ראשונית זו יוצרת תנאים שגורמים בעקיפין לאפליה על רקע לאום. בפסק הדין נתקבלה טענת העותרים ונקבע שההסדר מפלה על רקע אופי העבירה שבה הורשע הקטין (וכן נרמז שהתקיימה תוצאה מפלה על רקע לאום), ושהוא מוביל הן להדרה חברתית והן לפגיעה באינטרס הכלכלי¬־קיומי של מגזר מוחלש. מבטאת דעת הרוב בפסק הדין – השופטת ברק-ארז – קבעה שהזכות לשוויון נפגעה¬ במידה שעולה על הנדרש, ולכן החוק אינו חוקתי ובטל. מנגד, דעת המיעוט, ובפרט חוות דעתו של השופט סולברג, הייתה שהזכות לשוויון כלל לא נפגעה.
ברשימה זו אטען ראשית, שכמעט שאין פער בין הדעות של השופטת ברק־ארז והשופט סולברג , ולכן על אף השוני בתוצאות וברטוריקה השיפוטית, אין צורך לחשוש מצמצום בהיקפה של הזכות לשוויון, גם אם דעת המיעוט תהפוך לדין הנוהג בעתיד. שנית, גם אם דעת המיעוט הייתה מתקבלת או תתקבל, ממילא ניתן לקדם אינטרסים כלכליים־חברתיים בכלים אחרים מלבד הזכות לשוויון. שלישית, מובני השוויון שנדונו בפסק הדין נוגעים לביזוי של אדם או קבוצה בספירה החברתית במנותק מאופן חלוקת המשאבים בחברה. לאחר מכן אציג מובנים שעוסקים באפליה הנוגעת לאופן חלוקת המשאבים בחברה. שני המובנים הנוספים שאציג יעזרו למצב את הדיון בזכות לשוויון ובזכות לקיום בכבוד מעבר למובנים שהוצגו לה בפסיקה, ולהסביר אותן גם במובנים של צדק חלוקתי, כדי להניח תשתית תיאורטית לחקיקת חוק־יסוד בנושא.
בפסק הדין נדונו שלושה מובנים מרכזיים לתיאור פגיעה בזכות החוקתית לשוויון: פגיעה הקשורה קשר הדוק לכבוד האדם (להלן: "מודל הביניים"); פגיעה לא רציונלית, שרירותית או לא עניינית (להלן: "שוויון מנהלי") ואי־צמצום פערים כלכליים־חברתיים (להלן: "שוויון חברתי" או "צדק חלוקתי"). המחלוקת העיקרית בפסק הדין היא בשאלה איזה משתי הקטגוריות הראשונות תאומץ לפירוש הזכות לשוויון בעניין שלילת הקצבאות. השופט סולברג, בדעת מיעוט, בוחר בגישה הראשונה, בעוד השופטת ברק־ארז מאמצת את הגישה הראשונה והשנייה. הגישה השלישית הוזכרה בפסק הדין, אך טרם הוכרה במשפט הישראלי כחלק מהגדרתה החוקתית של הזכות לשוויון. מדברי השופטים בעניין שלילת הקצבאות מצטיירים היחסים בין המודלים שתוארו לעיל:
לפי דברי השופטים בחוות דעתם, בעוד שמודל הביניים תופס מספר מקרים מצומצם יותר של אפליה, השוויון המנהלי יתפוס – כפי שיוסבר להלן – מבחנים רחבים יותר להגדרת אפליה. מודל השוויון החברתי נזכר כערך דקלרטיבי המעוגן בהכרזת העצמאות, אך לא כזה שפגיעה בו (אי-צמצום הפערים החברתיים) תהווה פגיעה חוקתית המבססת עילה לביקורת שיפוטית חוקתית.
המחלוקת בפסק הדין ואופן ההגנה על הזכות לשוויון
ההבחנה בין מודל הביניים למודל השוויון המנהלי נעשית מטושטשת כאשר משווים את חוות הדעת של השופטים. השופטים מסכימים שהזכות לשוויון נגזרת מהזכות לכבוד האדם, ושמודל הביניים שהוצג בפסיקה רצוי. המחלוקת נוגעת ליישום מודל הביניים, ובתוך כך לשאלה אם ומתי יש להכיר באפליה חוקתית שחורגת מהתבחינים ה"קלאסיים", כלומר אלו הנוגעים בעיקר להשתייכות קבוצתית כגון: דת, גזע, מין, מוגבלות וכיוצא באלו (ומכך נגזרת גם השאלה האם וכמה מרחיבים את "מודל הביניים").
לדעת השופט סולברג, זיהוי אפליה מתבצע לפי תבחין גנרי, שהוא מכנה תבחין "מכונן־זהות", או תבחין המטיל קלון על הקבוצה כולה, מבטא מסר משפיל כלפיה ובכך פוגע בכבוד האדם של חבריה. השופט סולברג לא מציין אם מסר כזה צריך להיות מפורש, משתמע או אף פחות מכך כדי שייחשב מפלה. לכן בשאלה אם תבחין הוא "משפיל" כהגדרתו של השופט סולברג קיים לשופטים שיקול דעת רחב מאוד לצורך הרחבה אד הוק של מודל הביניים. לדעת השופט סולברג, אפליה לפי תבחין "מכונן זהות" היא זו שפוגעת בכבוד האדם "במובן הבסיסי והאינטואיטיבי ביותר", וכן פוגעת באוטונומיה של האדם. ההגדרה של תבחין כ"משפיל" בעצם נועדה לבדוק אם האפליה פוגעת בכבוד האדם. ניתן להבין שלכך התכוון השופט סולברג מהרציונל שבבסיס המבחן. לפי רציונל זה, אם קבוצה מסוימת מודרת חברתית, הרי שהיא עוברת השפלה וכתוצאה מכך נפגע כבוד האדם של חבריה.
לדעת השופטת ברק־ארז, הזכות החוקתית לשוויון נפגעת בשני מקרים נוספים: מקרים בהם התבחין מעביר מסר של "תיוג" ו"הכפפה חברתית", ומקרים בהם ההחלטה נעשתה תוך "שרירות או אי־הגינות שלטונית חמורה". המבחן האחרון קולט לתוך מודל הביניים מבחנים מהמשפט המנהלי, גם כאשר לא נפגעה זכות חוקתית. לדוגמה: מבחן תמיכה למוסד תרבותי שקובע תבחין של ותק המוסד הוא מפלה, אך אין באפליה שנוצרת מעצם ההבחנה בין שני מוסדות התרבות כדי לפגוע בזכות יסוד.
מהו השוני בין מודל הביניים למודל השוויון המנהלי? השופטת ברק־ארז מגדירה "תיוג" כ"הבחנה המשדרת מסר לפיו פרטים מסוימים אינם ראויים להיות חברים מלאים בחברה בשל השתייכותם לקבוצה מסוימת". מדובר בהגדרה זהה לזו של השופט סולברג. השוני גם אינו נעוץ בהרחבה שהשופטת ברק־ארז עושה במקרים בהם ההבחנה שרירותית, שכן מקריאת פסק הדין עולה שגם השופט סולברג מוכן להכיר בהבחנה כזו כאפליה, ככל שהתכלית המוצהרת היא שרירותית או שאין הסבר לשרירותיות החוק. המחלוקת המוצהרת היא האם קריטריונים שאינם גנריים יוכרו באופן אוטומטי (ברק־ארז), או מתוך הפעלת שיקול דעת ובחינת נסיבות העניין (סולברג). לכאורה מדובר בפער אמיתי, אך לאור העובדה שגם במודל של השופטת ברק־ארז השאלה אם תבחין הינו "מתייג" כרוכה בהפעלת שיקול דעת ובחינה של הנסיבות, נדמה שההבדל בטל בשישים.
גם אם יש הבדל מהותי בהיקף ההגנה שהזכות לשוויון תהנה ממנה לפי כל אחד מהשופטים, חשוב לציין שהפסיקה מגינה על זכויות כלכליות־חברתיות גם בעזרת הזכות לקיום בכבוד, כזכות־בת של הזכות לכבוד האדם. הזכות לקיום בכבוד מהווה בסיס לפסיקה בנושאים כלכליים־חברתיים מזה שנים רבות, במקרים שהגנה על זכויות אלו כרוכה בהטלת חובה לספק קצבאות זקנה; זכויות מוגדלות לעובדי סיעוד ותיקים וגמלאות הבטחת הכנסה. דוגמה נוספת להגנה על הזכות לקיום בכבוד ניתן למצוא בפסק הדין של השופטת ברק־ארז מינואר 2022, בו היא מכירה בזכות החוקתית לאספקת חשמל. כוחה של הזכות אפקטיבי גם במישור המוסדי, שכן היא היוותה עילה לביטול חוק של הכנסת, ועילה להטלת חובה על שר הבריאות להתקין תקנות. לכן, אף אם היה נעשה צמצום מהותי ונסיגה בהגנה על הזכות לשוויון, נדמה שאין סיבה לחשוש שזכויותיהן של השכבות החלשות יישארו חסרי הגנה.
שני מודלים נוספים לקידום השוויון בחברה
עד כה עסקתי בשני מודלים של הזכות החוקתית לשוויון אשר הוכרו בפסיקה. המודלים שהוצעו בפסק הדין, מעצם אופיים, מתאימים בעיקר למצבים של אפליה שפוגעת בכבוד האדם במובן ה"חברתי", גם אם היא לא בהכרח נוגעת ישירות לאופן הקצאת המשאבים בחברה. דוגמה למקרה קלאסי בו תהיה ביקורת שיפוטית חוקתית הוא הדרת נשים בתחבורה הציבורית באופן פוגע או משפיל, בלי שבהכרח תתלווה לכך פגיעה כלכלית. במודל המנהלי, האפליה מלכתחילה מתוחמת רק לפעולות שחותרות תחת תכלית החוק, ולכן מודל זה לא יצליח לצמצם פערים כלכליים שחורגים מתכלית החוק המסמיך את הפעולה של הרשות המנהלית. דוגמה לכך היא מבחני התמיכות שהובאו כדוגמה לעיל, שכן אפליה שנוצרת מעצם ההבחנה בין שני מוסדות תרבות לפי תבחין של ותק אינה בהכרח מנציחה פערים כלכליים בין פרטי חברה. לכן שני המודלים שנדונו בפסק הדין אינם אפקטיביים מספיק לצרכי צמצום אי־השוויון בחברה. לטעמי, יש לעסוק בפירושים חוקתיים של הזכות לשוויון אשר חותרים לצדק חלוקתי בין כלל המגזרים בחברה, דווקא מכיוון שהעיסוק בצדק החלוקתי בפסיקה אינו ממצה. לכן אציג להלן את שני מובנים של צדק חלוקתי שמודל הזכות לשוויון כצמצום פערים חברתיים יכול לממש.
המובן הראשון נוגע לשאיפה לקיום מינימלי בכבוד. יש להניח שאנשים יסכימו שלמדינה יש חובה מוסרית ומשפטית לתמוך באנשים שחיים מתחת לקו העוני, ובכך להגשים את זכותם לקיום בכבוד, יותר מאשר חובתה לתמוך באנשים שחיים מעל קו העוני. גישה זו לצדק חלוקתי נקראת מַסְפִּיקוּת (Sufficientarianism)
המובן השני נפרש מעבר לקו העוני שתואר לעיל. לפי מודל זה, ראוי לקדם גם את רווחתם של אנשים שחיים מעל לקו העוני על ידי גריעה מהעשירון העליון. גישה זו, לפיה הערך המוסרי של קידום אדם שמצבו קשה גבוה יותר מהערך המוסרי שייפגע מגריעת משאבים מהשכבות העליונות בחברה, תוביל בדרך כלל לצמצום פערים בחברה. גישה זו נקראת קְדִימוּת (Prioritarianism). מודל השוויון החברתי מבקש לצמצם פערים כלכליים־חברתיים, ולכן נראה שגישת הקדימות כפי שהוצגה הולמת את תכלית מודל השוויון החברתי. יצוין שניתן להגיע לתוצאה דומה גם לפי יישום עיקרון התועלת השולית הפוחתת. עיקרון זה מתבסס על ההנחה האמפירית שככל שנצרוך יותר מאותו משאב, כך נפיק ממנו פחות תועלת. בהסתמך על עיקרון זה, בהנחה שנרצה להפיק כמות מקסימלית של תועלת ממשאב מסוים, יש לחתור לצמצום פערים כלכליים גם בין אנשים מעל לקו העוני, שכן גם מעל קו העוני עיקרון התועלת השולית הפוחתת חל.
שני מובנים אלו הם המובנים המקובלים בכל הנוגע לתפקיד השוויון בצדק החלוקתי כיום, גם אם לא ממשיגים אותם באופן הזה. כאמור, הסיבה שחשוב להמשיג ולתאר באופן מדויק ככל הניתן את ההבדלים בין שני מודלים עיקריים אלו של הזכות לשוויון בפסיקה בנושאים כלכליים־חברתיים היא שהפסיקה כמעט לא מדברת על הציר הכלכלי של הזכות לשוויון (אם כי היא דנה בו במובן הצר יותר שלו דרך הפריזמה של הזכות לקיום בכבוד). הפסיקה דנה בעיקר בציר החברתי, אשר עיקרו באפליה לפי תבחינים חברתיים והדרה חברתית.
ברשימה זו ניסיתי להראות שאין שוני של ממש בין הגישות לשוויון בעניין שלילת הקצבאות, ושממילא הדין הנוהג מגן על זכויות כלכליות־חברתיות בדרכים נוספות, כגון באמצעות הזכות לקיום מינימלי בכבוד. מעבר למחלוקת בפסק הדין הנוגעת לפרשנויות השונות שניתנו לזכות לשוויון עולה צורך נוסף לדון במה שלא נדון בפסק הדין; גישת השוויון כצמצום פערים בחברה. גישה זו לא הוכרה כחלק מהזכות לשוויון בפסק הדין. כדי לקדם הכרה בגישה זו נצטרך ראשית להסכים על מובן אחיד להיבט הכלכלי של המונח "שוויון", ולכן חשוב לדון בשתי הגישות שהוצגו לעיל, או להציע גישות אחרות.
