הריסת בתים עקב בנייה ללא היתר היא פרקטיקה ארוכת שנים השכיחה בעיקר לגבי החברה הערבית ונושאת עמה פגיעה קשה בזכויות יסוד והשלכות ארוכות טווח. שלוש רשויות השלטון במדינה פועלות, כל אחת בתחומה, באופן שמקבע את הסבך הביורוקרטי שמסיט את הזרקור הציבורי והמשפטי מדיון ערכי בפרקטיקה זו, ומאפשר את הימשכותה.
כשפוסעים בלוד בשכונת כרם אל-תופאח (שכונת ס'ח), מרחק כמה דקות הליכה מהעיר העתיקה, בחלקים מסוימים נראה שמדובר בפרבר ישראלי ממוצע – שורות של בתים פרטיים בני קומה אחת או שתיים, ולכל בית עיצוב אדריכלי ייחודי לו וגדר המפרידה בינו לבין הרחוב. אולם, בשונה מהפרבר הישראלי-יהודי הממוצע, בשכונת כרם אל-תופאח, כמו ביישובים ערביים אחרים, אחת לכמה בתים תמצאו ערימת אבנים במקום בית שעמד באותו מקום עד לא מזמן.
מצב זה נוצר מכוח פרקטיקה המתקיימת במדינת ישראל מזה עשרות שנים בייחוד ביישובים הערביים – הריסת בתים שנבנו ללא היתר. לפי דו״ח הכנסת כ-97% מצווי ההריסה שהוצאו למבנים ללא היתר בשנים 2012–2015 הופנו למגזר הלא-יהודי. כיום ישנם 130,000 בתים של תושבים ערבים הנמצאים תחת איום הריסה, כשלרוב מדובר במי שבנה קומה נוספת או יחידה צמודה לבית בבעלותו, לאחר עשרות שנים בהן לא התאפשרה בשטחו בנייה כדין. הפער בין שכיחות הריסת הבתים ביישובים הערבים לעומת היישובים היהודים אומר דרשני, אך סבכי הבירוקרטיה מסכלים את איתור שורש הבעיה. על מנת להעלות את סוגיית הריסת הבתים שנבנו ללא היתר ביישובים הערבים לסדר היום הציבורי, אבקש להתמודד עם סבכי הבירוקרטיה הללו, ואסתייע בהגותו של הפילוסוף הצרפתי מישל פוקו כמסגרת לדיון.
פוקו הדגיש את האופן בו המשטר ממשמע אזרחים באמצעות מגוון רחב של מנגנונים ופרקטיקות, ואת האופן בו פרטים מפנימים את השליטה ואינם מזהים אותה עוד כתוצר של מנגנוני השליטה, אלא כתוצר טבעי של בחירות חופשיות של פרטים. ניתן לראות בהריסת הבתים ביישובים הערבים פרקטיקה המשמשת את המשטר כדי למשמע אזרחים, ולראות בשוליות הסוגייה בסדר היום הציבורי-היהודי אינדיקציה לכך שציבור זה רואה בה תוצר טבעי של בחירה חופשית של מפרי החוק, אף שלמעשה מדובר בתוצר פעולותיהן של כל אחת מרשויות השלטון.
מדיניות של אי-תכנון והקצאה מפלה במשאבי תכנון – הרשות המבצעת
מאז קום המדינה גדלה החברה הערבית בישראל פי 13, אך השטח עליו מותר לבנות בתי מגורים ביישובים הערביים נותר כמעט בלא שינוי. בישראל ישנם 163 ישובים שכל תושביהם ערבים, ותחום השיפוט הכולל של הרשויות המקומיות הערביות מהווה כ-3% משטח מדינת ישראל, אף שהאוכלוסייה הערבית מהווה 21% מכלל אוכלוסיית המדינה (כולל תושבי מזרח ירושלים).
ניתן היה להניח כי מצב זה הינו תוצר של אי-תכנון מספק שמאפיין את התנהלות המדינה באופן כללי ביחס לקצב גידול האוכלוסייה. אלא שהשוואת מצב הפיתוח והתכנון בחברה הערבית לעומת החברה היהודית תחשוף מדיניות אקטיבית של הקצאה מפלה במשאבי תכנון מחד גיסא לצד מדיניות פאסיבית של אי-תכנון מאידך גיסא.
ביטוי למדיניות האקטיבית המפלה במשאבי תכנון ניתן למצוא ביוזמות המדינה להקצאת מכרזים לבניית יחידות דיור. למשל, ב-2014 הוצאו 38,000 מכרזים לישובים יהודים לעומת 1,800 מכרזים שהוקצו ליישובים ערבים. ביטוי למדיניות הפאסיבית של אי-תכנון ניתן לזהות מהנתונים בשטח. מאז קום המדינה לא הוקמו יישובים ערביים למעט שבעה יישובים בדווים בנגב, לעומת 188 יישובים יהודים חדשים שהוקמו במהלך השנים. לכמעט מחצית מהיישובים הערביים אין תוכניות מתאר ותוכנית אב כך שלא ניתן לבנות בהם באופן חוקי. כשניתן לבנות באופן חוקי, משך הזמן הנדרש לאישור תוכנית בנייה ביישובים ערביים הוא פי שלושה מזה שנדרש לאישור תוכנית בנייה ביישובים היהודים. כשמדובר בערים מעורבות ישנה מדיניות של הגבלת השכונות הערביות מול עידוד התרחבות השכונות היהודיות.
במציאות זו, אזרחיות ואזרחים מהחברה הערבית ניצבים בפני שוקת שבורה ונאלצים לבחור בין חיים ללא קורת גג נוכח מדיניות אי-התכנון לבין בנייה ללא היתר שאמנם תאפשר להם קורת גג, אך כזו אשר מעליה מתנוסס צו הריסה שאין לדעת אם ומתי ייאכף. לא מפתיע שרבים בוחרים באפשרות השנייה.
צווי הריסה לבנייה ללא היתר – הרשות המחוקקת
חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הוא הכלי המשפטי העיקרי ליישום מדיניות התכנון בישראל. החוק קובע כי השימוש בקרקע יהא בהתאם לתוכנית מתאר (פרק ג׳ לחוק), וקבלת היתרי בנייה ממוסדות התכנון תהא בהתאם לתוכנית המתאר (פרק ה לחוק). אחת מהסנקציות על בנייה ללא היתר היא צו הריסה. ישנם שני סוגים עיקריים של צווי הריסה: צו הריסה מנהלי לפי ס׳ 238א שניתן על-ידי ועדת התכנון בלא צורך בדיון בבית המשפט (אך בכפוף לביקורת שיפוטית), וצו הריסה שיפוטי לפי ס׳ 205 לחוק, שניתן כעונש בהליך פלילי בגין עבירת בנייה. התוצאה של שני הצווים זהה – חובה להרוס את המבנה, אך הכלי המרכזי המשמש לאכיפה הוא צו ההריסה המנהלי. כדי להגביר אכיפה של עבירות בנייה בצווי הריסה מנהליים, בשנת 2017 אמצה הכנסת את תיקון 116 לחוק התכנון והבניה (חוק קמיניץ) שקיצר את זמני האכיפה והחמיר בענישה. אולם כבר ב-2019 החוק הוקפא בעקבות ביקורת רבה על כך שהוא גורף מדי, לא שוויוני ולא מידתי.
במקביל להתפתחויות אלו, ב-2018 נחקק חוק היסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, ובו סעיף 7 המצהיר על מחויבות המדינה להתיישבות היהודית. בחוק אין כל אזכור לאופי הדמוקרטי או לריבוי הלאומים במדינה, ויש שרואים בו הצהרה על העליונות של אינטרסים יהודיים בהתיישבות על פני אינטרסים אחרים. באשר לרוחב פרקטיקת הריסת הבתים שנבנו ללא היתר ביישובים ערביים נראה כי הסעיף מעגן את המציאות שהתקיימה ממילא. אם בעבר ניתן היה להצביע על מדיניות אי-התכנון ומדיניות האפליה בהקצאת משאבי התכנון כפגיעה בשוויון, כיום ייתכן שניתן להצדיק כל אפליה במשאבי תכנון ובנייה על סמך סעיף 7 הקובע עדיפות להתיישבות יהודית, וכך להעמיק את אי-השוויון בין היהודים לערבים בישראל.
גושפנקא למדיניות אי-התכנון המפלה – הרשות השופטת
כמעט שלא ניתן למצוא אמירות עקרוניות של בית המשפט העליון על רוחב פרקטיקת הריסת בתים שנבנו ללא היתר ביישובים הערביים, ופסקי הדין הקיימים מאשררים את מדיניות אי התכנון. לרוב, התיקים אשר מגיעים לבתי המשפט עוסקים באכיפה של חוק התכנון והבנייה ולא במכלול הגורמים שדוחקים את הציבור הערבי מהמרחב והופכים את הבנייה ללא היתר לשכיחה כפי שהיא. כדי לדון בפעולות המנהל אשר מביאות לריבוי הבנייה ללא היתר ביישובים הערביים בית המשפט נאלץ לחרוג מתפקידו הפאסיבי ולחתור לאמת העומדת מאחורי הטענה המשפטית הצרה המובאת לפניו. מעטים המקרים בהם בית המשפט יהיה נכון לעשות כן. עניין דכה משנת 2009 מדגים זאת במידה רבה.
בעניין דכה דן בית המשפט בצו הריסה בשכונת פרדס דכה ביפו. באותו עניין הוועדה המקומית חדלה מלדון בבקשות להיתרי בנייה נוכח קיומה של תוכנית פינוי-בינוי, אף שהתוכנית לא קודמה במשך 13 שנים. במהלך תקופה זו דכה בנה קומה נוספת על גג בית הוריו. הוצא נגדו צו הריסה מנהלי והוגש נגדו כתב אישום על בנייה ללא היתר. כחלק מהסדר הטיעון נקבע שהעירייה תדחה את ביצוע צו ההריסה בשנתיים כדי לאפשר לדכה להשיג היתר בנייה. אולם, בשנתיים שלאחר מתן פסק הדין דבר לא השתנה ברשויות המנהל כך שלא עמדה לדכה אפשרות להגיש בקשה להיתר, והחלה מסכת תביעות הדדיות בין דכה לעירייה. בבית המשפט המחוזי קבעה השופטת אגמון-גונן שיש לדחות את ביצוע צו ההריסה עד למועד בו ניתן יהיה להגיש בקשה למתן היתר, וכי הרשות הפרה את חובת ההגינות המנהלית בכך שהיא ״מחזיקה שכונה שלמה כבני ערובה״ בשל התמשכות ההליך התכנוני, וכי התליית הצו פוגעת בזכויות יסוד, בזכות הקניין החוקתית בפרט, ולכן נדרשת עמידה במבחני המידתיות. העירייה ערערה לבית המשפט העליון, שקיבל את הערעור והשיב את צו ההריסה על כנו. ואכן, פסק דינו של המחוזי הוא החריג, והכרעת בית המשפט העליון היא הכלל. את המציאות עמה דכה ביקש להתעמת ניתן למצוא בערים רבות כמו לוד, אלעראקיב, מזרח ירושלים, גליל מערבי ועוד.
בין החוק לבין הפרט
לפי פוקו, החוק הוא כלי של המדינה לעצב את הפרטים אך הסדר החברתי מוכתב על ידי הכוח שמפעילים הפרטים. ואכן, הבניית מציאות של אי-שוויון אינה עוצרת בפעולותיהן של רשויות השלטון, אלא קשורה בפעולות של פרטים ונתמכת על ידיהן. הציבור הערבי סובל מאפליה קשה בדיור ושכירות ביישובים יהודיים מצד אנשים פרטים וקהילות כמו הגרעינים התורניים שמתיישבים בערים מעורבות ופועלים להדרת תושבים ערבים, קבוצות חרדים הקובעות איסור מכירה או השכרת דירות לערבים בצו הלכתי, ועוד. כפי שכתבה ד״ר מנאל תותרי ג׳ובראן, הדרה והפליה בדיור משחזרת ומשעתקת את מאזן הכוחות החברתי והמרחבי במדינה באמצעות פעולות של פרטים לא פחות ממה שעושים מוסדות הציבור. כך, די בכך שהמדינה מתעלמת מהפעולות של הפרטים על מנת לאפשר את הדרה של האוכלוסייה הערבית מהמרחב.
כדור שלג של עוולות
נמצא אפוא ששלוש רשויות השלטון, בתמיכת פרטים בחברה, מתחזקות ומשמרות מציאות של אי-שוויון המתירה פגיעה קשה בזכויות יסוד של האוכלוסייה הערבית. בדומה לתותרי ג׳ובראן, כדי לקדם מענה משפטי הולם אציע להניח לשאלת המניע ולהתמקד בהשלכות המשפטיות.
מדיניות אי-התכנון לצד הקצאה מפלה במשאבי תכנון מביאות לפגיעה קשה בזכויות אדם, ובפרט בזכות לשוויון ובזכות לדיור נאות. הזכות לשוויון הוכרה כזכות נגזרת מהזכות לכבוד, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. באופן דומה הכירה הפסיקה בזכות לקיום מינימלי בכבוד, הכוללת הגנה על קורת גג, אך זו פורשה בצמצום מתוך תפיסה שהכרה מלאה בזכות צריכה להיעשות על ידי הכנסת. מאחר וטרם עוגן חוק יסוד לזכויות חברתיות וכלכליות, חובת המדינה לפעול למימוש זכויות אלו נשענת בעיקר על המשפט הבין-לאומי, מכוח האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966, אליה הצטרפה ישראל בשנת 1991.
בראי המשפט הבינלאומי, מדיניות אי-התכנון לצד הקצאה מפלה של משאבי תכנון מפרה את סעיף 2 לאמנה הקובע כי הבטחת הזכויות באמנה תעשה ללא כל הפליה, כמו גם את חובתה של המדינה להבטיח את הזכות לרמת חיים נאותה הקבועה בסעיף 11 לאמנה, הכוללת את הזכות לדיור נאות (The Right to Adequate Housing). קרי, הבטחת הזכות לקורת גג ללא כל הפליה. בפרשנות הוועדה המנטרת את יישום האמנה נקבע כי אין לפרש את הזכות לדיור נאות במובן צר, אלא כזכות לדיור הולם שמשמעותה לחיות בביטחון, בשלום ובכבוד. זאת, תחת ההנחה שהזכות לקורת גג קשורה באופן אינטגרלי לזכויות אדם אחרות וזהו ״הכבוד המובנה של האדם האנושי״. בהתאם, הזכות לדיור צריכה להינתן במקום המאפשר גישה לאפשרויות תעסוקה, שירותי בריאות, חינוך ומוסדות חברתיים; להיות נגישה לקבוצות מוחלשות ואף לתת עדיפות לקבוצות חברתיות החיות בתנאים שליליים. עוד נקבע כי המדינות החברות באמנה מחויבות לספק אמצעים משפטיים להגנה על זכות לדיור, וליצור תיאום בין רשויות שונות כדי ליישם מדיניות שתקבע.
במישור המנהלי, מדיניות אי-התכנון היא למעשה צרור פעולות מנהליות שיש לראות בהן הפליה מנהלית. כיום, על מנת להוכיח הפליה במשפט המנהלי די בכך שהתוצאה מפלה, גם אם לרשות לא הייתה כוונה והיא פעלה בתום לב. בהינתן ואין כל הבחנה רלוונטית שתסביר את הפער בין היישובים הערבים ליישובים היהודיים בהקצאת משאבי תכנון, מדובר בהפליה פסולה ולרשות לא עומדת עוד חזקת התקינות המנהלית. במצב זה, נטל ההוכחה אינו על העותרים, אלא על הרשות, שנדרשת להוכיח קשר רציונאלי בין תכלית מדיניות התכנון לבין ההבחנה בין החברה היהודית לבין החברה הערבית בהקצאת משאבים ותכנון.
במישור החוקתי, החוק הנוכחי מאפשר פגיעה קשה בזכויות יסוד ונראה שאינו עומד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק מאפשר הריסת בתים שנבנו ללא היתר, מבלי ערכאה משפטית, גם כשלפרטים לא ניתן מענה תכנוני במשך עשרות שנים, והמבנה שהקימו אינו מציב כל סכנה סביבתית. ספק רב אם הריסת הבית כסנקציה גורפת יכולה להיחשב אמצעי שפגיעתו פחותה, ובלאו הכי העלות הגבוהה שהריסת הבית נושאת עמה גוברת על התועלת בה.
עם זאת, לא די בקבלת טענה משפטית כזו או אחרת, בהעדר הכרה במכלול הגורמים היוצרים ומשעתקים מציאות של אי-שוויון בין האוכלוסייה הערבית לאוכלוסייה היהודית בישראל, כמו גם בהשלכות של מציאות זו. לא במקרה בבסיס פירמידת הצרכים של מאסלו עומדים הצרכים המוחשיים, קורת גג וביטחון אישי. מרכיבים אלו נדרשים לכל אדם ולכל חברה לחיים ראויים, התפתחות ומימוש עצמי. חומרתה של אפליית החברה הערבית במדיניות התכנון והבנייה נגזרת ממכלול הליקויים ברווחת החיים שהיא יוצרת: מבחינת דיור, ישנה צפיפות גדולה וקושי של צעירים להקים בית במדינתם בעצמאות מבני משפחותיהם; מבחינה תעסוקתית, היעדר תכנון אזורי מסחר יוצר מחסור במקורות תעסוקה, עליה בשיעורי אבטלה ומשברים כלכליים ברשויות שאין להן הכנסות ממסחר; מבחינת רווחה, מחסור בתכנון מבנים ציבוריים ראויים מביא לשיעורי למידה נמוכים, ומחסור התכנון בתשתיות גורם לאיכות חיים נמוכה. לבסוף, מכלול מצוקות אלו מהווה כר פורה לסכסוכים אלימים בחברה הערבית, שגובים עשרות חיים מידי שנה. בזמן שהמדינה מתגייסת למלחמה באלימות בחברה הערבית, היא אינה מתמודדת עם שורש הבעיה באמצעות הגנה על הזכות הבסיסית לקורת גג, או הכרה במדיניות ארוכת השנים של הקצאה מפלה במשאבים ותכנון כלפי הציבור הערבי.
על אף חומרת המצב, נראה שהסוגייה אינה זוכה לזרקור האקדמי והציבורי באופן מספק. אמנם מפתה להיצמד לחוק לבדו ולהניח כי היקף הריסת הבתים ביישובים הערבים מעיד על בחירה של הציבור הערבי להרבות בעבירות בנייה ואין מדובר בגזענות ממסדית אלא באכיפת הדין, אלא שהמציאות מורכבת יותר והחוק אינו עומד לבדו. להערכתי, כמו סוגיות רבות, הפרקטיקה של הריסת בתים עקב בנייה ללא היתר אינה תעלומה משפטית, אלא עניינה רצון של רשויות המדינה. בכל עת, בידיה של כל אחת מן הרשויות עומדת האפשרות לאמץ בתחומה את עמדת השופטת אגמון-גונן (המוצגת בעקביות גם על-ידי ארגון במקום) לפיה אין להרוס מבנים באזורים שבהם לא ניתן להוציא היתרי בנייה כחוק.
