חוק הלאום מעוות את המושג של הגדרה עצמית ואת מהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. הזכות להגדרה עצמית שהיתה בסיס להקמת מדינה יהודית היתה זכותו של הקולקטיב היהודי שחי בארץ, ולא של העם היהודי. מדינה דמוקרטית היא מעצם הגדרתה מדינתם של כל אזרחיה, גם אם חברי הקבוצה הלאומית שהינם רוב המדינה מממשים בה את זכותם להגדרה עצמית.
מבוא
חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי קובע:
"מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, שבה הוא מממש את זכותו הטבעית, התרבותית, הדתית וההיסטורית להגדרה עצמית.
מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי.״
בדומה לרבים אחרים התנגדתי לקבלת חוק זה. לדעתי הוא מעוות את מהותה של מדינת ישראל וגורם נזק למרקם היחסים העדין ממילא בין הרוב היהודי לבין המיעוט הפלסטיני בה. אף פסק הדין של בית המשפט העליון שבו ניתן לחוק היסוד פרשנות מצמצמת ונקבע כי יש לקראו יחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו פותר בעיה זו. שהרי גם בית המשפט לא יכול היה להכחיש כי משמעותו החוקתית והסימבולית של החוק היא כי מדינת ישראל איננה מדינתם של אזרחיה הפלסטינים. כפי שמשתמע בבירור מפסק דינו של השופט ג׳ורג׳ קרא בדעת מיעוט, הניסיון של השופט הנדל להסביר את מעמדם של אזרחי המדינה הלא יהודים כ״גרים תושבים״ נתן חיזוק למשמעות מדירה זו של החוק, ועל ידי כך רק החריף את הפסול בו.
מעבר להתנגדות פוליטית לחוק, אני סבור שהצהרותיו של החוק משוללות יסוד במישור המשפטי. אין לפקפק בקשר ההיסטורי, התרבותי, והדתי של היהודים לארץ ישראל, אך אינני יודע מה הבסיס לקביעה שיש ליהודים זכות טבעית, תרבותית, דתית או היסטורית להגדרה עצמית בה. הזכות להגדרה עצמית של עם בשטח מסוים יכול שתהיה מוסרית, פוליטית או משפטית. ברשימה קצרה זו אתייחס רק לזכות המשפטית להגדרה עצמית.
הגדרה עצמית כזכות משפטית
הגדרת הזכות המשפטית של היהודים להגדרה עצמית נתקלת במספר בעיות:
למרות שהרעיון הפוליטי והפילוסופי של הגדרה עצמית של עמים קיבל ביטוי בהצהרת העצמאות האמריקנית ובעליית התנועות הלאומיות באירופה במאה ה-19, ההכרה בהגדרה עצמית כזכות מוכרת במשפט הבין-לאומי היא התפתחות מאוחרת יחסית. הניצנים הראשונים של הזכות צצו בנאום 14 הנקודות של הנשיא וילסון, שהיו אמורות להנחות את המעצמות בקביעת גורלם של שטחים שהיו חלק משלוש האימפריות שהובסו במלחמת העולם הראשונה. אחת מ-14 הנקודות היתה העיקרון שבקביעת הריבונות בשטחים של האימפריות שהובסו, הרצון של תושביהם יהיה שיקול מרכזי. לא היה מדובר בזכות, וגם לא בעיקרון כללי בדבר התחשבות ברצונות של תושבי שטחים שנשלטו על ידי זרים, שהרי אף אחת מן המעצמות האירופיות שניצחו במלחמה לא העלתה על דעתה שהעיקרון יחול במושבות שלה. עם זאת עיקרון זה עמד מאחורי סעיף 22 לאמנת חבר הלאומים, שקבע כי בניהול שטח הנתון למנדט מטעם החבר, טובת תושבי השטח תהיה "נאמנות קדושה" (a sacred trust).
עקרון ההגדרה עצמית חזר לזירה אחרי מלחמת העולם השנייה, כאשר אוזכר בסעיפים 1(2) ו-55 למגילת האו״ם, ובהחלטות העצרת הכללית של האו״ם אחרי שהחלה הדה-קולוניזציה באפריקה ובאסיה )החלטות 1514 משנת 1960 ו-2625 משנת 1970). אולם רק בשנת 1966 הוכרה הגדרה עצמית כזכות של peoples”", כאשר עוגנה בסעיף 1 לשתי האמנות בדבר זכויות האדם שאומצו בעצרת האו״ם, ושנכנסו לתוקף כעבור 10 שנים.
מקובל לומר היום כי הזכות להגדרה עצמית היא זכות קוגנטית – ius cogens. ואולם על אף מעמדה של הזכות, משמעותה אינה ברורה כלל ועיקר. הקשיים בהגדרת הזכות להגדרה עצמית טמונים במספר שאלות: של מי הזכות? מה תוכנה של הזכות? איפה בעלי הזכות רשאים לממשה? ברור כי יש קשר בין השאלות, אך אתייחס כאן רק לשאלה הראשונה: למי יש הזכות להגדרה עצמית? לכאורה התשובה ניתנת במסמכים ה בין-לאומיים: הן במגילת האו״ם הן באמנות בדבר זכויות האדם מדובר ב– peoples.
הבעיה היא שאין הגדרה מוסכמת של המושג people. השאלה איננה מיהו peopleבאופן כללי (שאלה בעייתית כשלעצמה) אלא איך הובן מושג זה בהקשר הספציפי של הגדרה עצמית. התשובה לשאלה זו נגזרת ממהות הזכות עצמה: הזכות של אנשים החיים בשטח מסוים שלא להיות נתונים לשלטון זר. לאור מהות הזכות, ברור כי בין אם מדובר בתפיסתו המקורית של וילסון, ובין אם מדובר בתפיסה בעידן הדה-קולוניזציה, הכוונה הייתה תמיד לזכות השייכת לאנשים המקובצים בשטח מסוים. כפי שכותב בליי במאמר המכונן על התפתחות הזכות במשפט הבינלאומי:
A claim to self-determination presupposes the existence of a dominated or non self-governing people on the one hand and a dominating or governing power on the other hand.
ווטרס מרחיק לכת וכותב:
A people is the entire citizenry of an existing territory – a state or non-self-governing territory that could be a state – without reference to ethnic or national qualities.
במילים אחרות, לעניין הזכות להגדרה עצמית תושבותם של אנשים בשטח שנשלט על ידי שלטון זר היא שהפכה אותם לעם. אמנם בתיחום גבולות השטח שבו קולקטיבים של בני אדם יממשו את זכותם להגדרה עצמית התחשבו לפעמים במאפיינים לאומיים, דתיים או אתניים. אך מעולם לא העלו על הדעת כי הזכות ניתנת לקבוצה של אנשים המפוזרים בעולם, תהא הזיקה ביניהם אשר תהא – מדומיינת לפי התפיסה המפורסמת של בנדיקט אנדרסון, דתית, אתנית, תרבותית, היסטורית או אחרת - להתקבץ יחד בשטח המיושב על ידי אחרים כדי שיוכלו לממש בו זכות להגדרה עצמית.
הזכות להגדרה עצמית של היהודים
בזמן הצהרת בלפור ואישור כתב המנדט של בריטניה על פלשתינה-א״י, הזכות להגדרה עצמית לא הייתה מוכרת במשפט הבין-לאומי. עם זאת, הבריטים ונציגי המעצמות האירופיות האחרות שאישרו את מתן המנדט לבריטניה בוועידת סן רמו, היו מודעים היטב לכך כי הכללה בכתב המנדט של התחייבותה של בריטניה לקדם הקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל, מבלי להתחשב ברצון תושביה הערבים, איננה מתיישבת עם העיקרון שעליו הצהיר וילסון (פדרסן). הבריטים התנגדו לדרישת הציונים שכתב המנדט יכיר בזכותם של היהודים על ארץ ישראל, והסכימו רק לאזכור הקשר ההיסטורי של העם היהודי לארץ. הצרפתים והאיטלקים לא התלהבו מהצהרת בלפור, והיו מודאגים מכך שאין בכתב המנדט התייחסות לזכויות הפוליטיות של תושבי הארץ הלא-יהודים. הם אישרו את כתב המנדט שבו אוזכרו הזכויות האזרחיות והדתיות של הקהילות הלא-יהודיות בפלשתינה, רק לאחר שהבריטים הבהירו שמבחינתם המונח ״זכויות אזרחיות״ כולל גם זכויות פוליטיות (פדרסן).
במאמרה על הזכות המוסרית למדינה יהודית, כתבה רות גביזון ז״ל שמכיוון שבשנת 1917 היהודים היו מיעוט קטן בארץ ישראל (הם היוו פחות מ-10% מן האוכלוסייה), לא הייתה להם זכות להגדרה עצמית. ואולם כיוון שיש היום מדינה עם רוב יהודי משמעותי, גביזון ״היתה מוכנה להניח שבמדינת ישראל של היום, העם היהודי מקיים את התנאי להגדרה עצמית״. גביזון צדקה כאשר הבחינה בין המצב בשנת 1917 לבין המצב היום, אבל יש לשים לב לקפיצה שהיא עושה: לדבריה, כיוון שיש רוב יהודי משמעותי במדינה, לעם היהודי יש זכות להגדרה עצמית בה. אולם אם הזכות להגדרה עצמית היא זכותו של הרוב בשטח מסוים להגדרה עצמית, הרי שהזכות היא של יהודים בישראל, ולא של העם היהודי. במלים אחרות, – הזכות להגדרה עצמית היא של היהודים החיים בשטח מדינת ישראל, ולא לעם היהודי, שגם היום יותר ממחצית מבניו ובנותיו חיים מחוץ לישראל. ההבדל הזה, בין הזכות להגדרה עצמית של היהודים בישראל לבין זכותו הנטענת של העם היהודי, איננו סמנטי. הוא עקרוני.
בשנת 1947 היחידה הפוליטית תחת שלטון זר הייתה פלשתינה-א״י המנדטורית. במושגים של היום, לתושביה של יחידה פוליטית זו הייתה זכות להגדרה עצמית. השאלה שהתעוררה עם החלטת בריטניה לנטוש את המנדט הייתה איך תמומש זכות זו. כידוע, ניתנה לגיטימציה בינלאומית לכך שהיא תמומש על ידי חלוקת השטח, כאשר שתי הקבוצות הלאומיות החיות בו יממשו את זכותן להגדרה עצמית בשתי מדינות נפרדות. החלטה 181 של העצרת הכללית מכ״ט בנובמבר 1947 – ההידועה בישראל כ"החלטת החלוקה" אך שמה הרשמי הוא ״החלטה על שלטון העתיד בפלשתינה״ (Future government of Palestine) - מתייחסת לשתי הקבוצות הלאומיות החיות בשטח – יהודים וערבים. להבדיל מכתב המנדט שהתייחס ל"בית לאומי לעם היהודי", החלטת החלוקה מדברת על מדינה יהודית ומדינה ערבית. הנחת התכנית הייתה שבמדינה היהודית יישאר מספר גדול של ערבים, ואילו במדינה הערבית יהיה מספר קטן של יהודים. אולם מלחמה פרצה ושר ההיסטוריה קבע אחרת.
ברור כי היום יש למדינת ישראל – כמו לכל מדינה אחרת – הזכות להגדרה עצמית, וכי הרוב במדינה יקבע הסדרים בה, ובלבד שהסדרים אלה מתיישבים עם התחייבויותיה הבין-לאומיות של המדינה ועם הגדרתה כמדינה דמוקרטית. למעשה, ברגע שמדינה קיימת אין משמעות ממשית לזכות להגדרה עצמית חיצונית, אם כי יכול שתהיה חשיבות למה שמכונה היום ״זכות להגדרה עצמית פנימית״ (זכות של האזרחים לבחור בשלטון, ואולי זכותו של מיעוט לאומי לאוטונומיה מסוימת). הזכות החיצונית של מדינה להגדרה עצמית באה לידי ביטוי באיסור להשתמש נגדה בכוח, לאיים עליה בשימוש בכוח, או להתערב בענייניה הפנימיים. כפי שכתב ג׳יימס קרופורד המנוח
Where a self-determination unit is a State, the principle of self-determination is represented by the rule against intervention in the internal affairs of that State, and in particular in the choice of the form of government of the State.
גם אם אנחנו רוצים להתייחס לזכות להגדרה עצמית של היהודים, להבדיל מן הזכות של מדינת ישראל שיכבדו כלפיה את הנורמות של המשפט הבין-לאומי, זכות זו ניתנת ליהודים הישראלים. מעניין שבנקודה זו יש הסכמה גם מצד פלסטינים הנחשבים מבקרים חריפים של הציונות. כך,למשל, ההיסטוריון הפלסטיני-אמריקני, רשיד חלידי, כותב בספרו האחרון :
While the fundamentally colonial nature of the Palestine-Israel encounter must be acknowledged, there are now two peoples in Palestine, irrespective of how they came into being, and the conflict between them cannot be resolved as long as the national existence of each is denied by the other.
קבוצות לאומיות, אתניות, דתיות ולשוניות החיות במדינה מסוימת, בין אם הן רוב ובין אם הן מיעוט, זכאיות לשמור על זיקה עם בני קבוצתם הלאומית, האתנית, הדתית או הלשונית שנמצאים במדינות אחרות. הרוב היהודי במדינת ישראל רשאי לקבוע כי המדינה תשמור על קשר עם בניו ובנותיו של העם היהודי החיים בעולם ולתת ביטוי לקשר זה בדרכים שונות, בתנאי שדרכים אלה מתיישבות עם נורמות בינלאומיות. אולם אין להסיק מכך שהמדינה היא מדינתם של היהודים; היא מדינת אזרחיה. זכותה של מדינת ישראל להתקיים איננה צריכה להיות שנויה במחלוקת. וכל עוד היהודים מהווים רוב משמעותי בה, המדינה תוכל להיחשב כמדינה יהודית, וזאת מבלי לפגוע במעמדם של הפלסטינים בישראל כאזרחים שווים במדינה שהיא מדינתם באותה מידה שהיא מדינתם של אזרחיה היהודים.
לתפיסה שמדינת ישראל היא מדינה של העם היהודי, ושמימוש הזכות להגדרה עצמית במדינת ישראל ייחודי ליהודים, יש השפעה הרסנית על השיח הפוליטי במדינה ועל יחסם של יהודים רבים בה, לרבות פוליטיקאים בעלי השפעה לא מבוטלת, אל אזרחיה הערבים. תפיסה זו פותחת פתח לא רק להפליה נגד אזרחיה הפלסטינים, אלא לאמירות בלתי נסבלות (כגון כאן וכאן) בדבר מעמדם כביכול כאורחים החיים כאן בחסדי היהודים, ניסיונות להסביר את מעמדם כ״גרים תושבים״, (פסק הדין של השופט הנדל בבג״ץ 5555/18), אמירות המטילות ספק בדבר הלגיטימיות של זכותם לבחור ולהיבחר, או של מפלגותיהם להשתתף בקואליציה, והיומרה של ראש הממשלה לדבר בשם העם היהודי.
מדינת ישראל איננה מדינתם של בני העם היהודי החיים במדינות אחרות. גם אם לחלק גדול מהם יחס מיוחד לישראל, היא איננה מדינתם. ארצות הברית היא מדינתם של יהודי ארצות הברית, לא ישראל. כל תפיסה אחרת פוגעת לא רק באופי הדמוקרטי של המדינה, אלא גם במעמדם של היהודים כאזרחים נאמנים של המדינות שבהן הם גרים. גם כאשר בהצהרת בלפור הבריטים הכירו ברעיון של בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל, הם הדגישו כי הדבר לא יפגע ״בזכויות ובמעמד המדיני של יהודים בכל ארץ אחרת". החשש היה כי אם פלשתינה היא הבית הלאומי של העם היהודי, היהודים ייחשבו כזרים במדינות שבהן חיו. והחשש קיים גם היום כי אם מדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי יהודים החיים במדינות אחרות יואשמו בנאמנות כפולה ובאחריות לכל מעשיה של ״מדינתם״.
סיכום
חוק הלאום מעוות את המושג של הגדרה עצמית. הוא מעוות גם את מהותה הדמוקרטית של המדינה, שהרי דמוקרטיה משמעותה בראש ובראשונה שהמדינה היא מדינתם של כל אזרחיה, ללא הבדל דת, גזע או מין. מדינת ישראל איננה מדינתו של העם היהודי, אלא מדינה עצמאית שהיהודים החיים בה הם חברי קולקטיב לאומי שמממש את זכותו להגדרה עצמית בתוך מדינתו.
דוד קרצמר הוא פרופסור אמריטוס באוניברסיטה העברית, מומחה במשפט חוקתי, זכויות אדם ומשפט הומניטארי. כיהן כחבר בוועדת זכויות האדם על פי האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות.