הפרשנות המקובלת למשפט זכויות האדם מייצרת מתח ואי-התאמה בין הכללים המשפטיים המכוונים להגנה על ערך השוויון לבין הפרקטיקה הפוליטית של השכנת שלום במקומות של סכסוכים אתנו-לאומיים. בהנחה שמטרות מרכזיות של המשפט הבין-לאומי הן לתמוך בהשכנת שלום ובקידומם של צדק ושוויון, נשאלת השאלה אם פרשנות מקובלת זו היא הכרחית וראויה, ואם היא הדרך הנכונה להבטיח צדק ושוויון במקומות אלה.
ב-21 לנובמבר 1995 נחתם בדייטון, אוהיו, הסכם שלום דרמטי בין יוגוסלביה, קרואטיה ובוסניה-הרצגובינה (״בוסניה״), לסיום מלחמה אתנית עקובה מדם שהשתוללה בשטחה של בוסניה במהלך שלוש וחצי שנים. במהלך המלחמה, שאופיינה במדיניות ידועה לשמצה של ״טיהור אתני״, נהרגו כ-100,000 בני אדם, ומיליונים הפכו לפליטים ועקורים. בניסיון להתמודד עם האתגר של הקמת מדינה על בסיס חורבות ואויבות שהותירה המלחמה, הסכם השלום עיצב מסגרת חוקתית מורכבת המבוססת על דמוקרטיה של ״שותפות בשלטון״ בין שלוש הקבוצות האתנו-לאומיות של בוסניה — הבוסניאקים (מוסלמים), הבוסנים-הסרבים (נוצרים אורתודוכסים) והבוסנים-הקרואטים (נוצרים-קתולים). בניגוד לתחזיות מוקדמות שהסכם השלום לא יחזיק מעמד, ההסכם הצליח להביא את האלימות לסיומה.
סיידיץ' ופינצ'י נ׳ בוסניה
ב-2006, כעשור לאחר תום המלחמה, עתרו שני אזרחים של בוסניה, Sejdić ו-Finci, הראשון ממוצא צועני (Roma) והשני ממוצא יהודי, לבית הדין האירופי לזכויות אדם בטענה שהם מופלים לרעה בשל מוצאם, מאחר שלפי חוקת בוסניה, האפשרות להיבחר לנשיאות של המדינה ולבית המחוקקים העליון במדינה מוגבלת לנציגים של שלושת קבוצות האוכלוסייה האמורות. בדצמבר 2009, פסק בית הדין האירופי שהגבלת הכשירות להיבחר לשתי המשרות האמורות לאזרחים המשתייכים לשלוש הקבוצות האתנו-לאומיות המרכזיות, נגועה באפליה גזעית, ולפיכך מפרה את האמנה האירופית בדבר זכויות אדם וחירויות יסוד. החידוש הגלום בפסק דין זה היה כפול. הוא כלל נכונות מצד בית הדין להפעיל ביקורת שיפוטית על הסדרים חוקתיים ראשוניים, הנוגעים לזהותה החוקתית של המדינה, והוא עשה כן למרות שמדובר בהסדרים שנקבעו בהסכם שלום בין-לאומי.
למרות שחלפו כבר למעלה מ-12 שנים מאז ניתן פסק הדין בו נקבע שחוקתה של בוסניה מפרה את מחויבויותיה על-פי האמנה האירופית לזכויות אדם, ולמרות שבית הדין חזר על קביעותיו בפסקי דין מאוחרים יותר (ב-2014, וב-2016), בוסניה טרם שינתה את חוקתה כנדרש מהיותה מחויבת לציית לפסקי הדין של בית הדין. ואולם ברשימה זו ברצוני להתמקד בשתי התנגשויות המשתקפות ועולות מפסק הדין, הקשורות זו בזו: האחת היא בין דיני זכויות האדם הבין-לאומיים לבין הסדרים דמוקרטיים של שותפות בשלטון, המהווים גישה מובילה להשכנת שלום במקומות מסוכסכים. ההתנגשות השנייה, המובלעת אך עומדת ביסוד פסק הדין, היא בין תפיסות של צדק ליברלי לבין לאומיות אתנית, התנגשות שמובילה למסקנה משתמעת שלאומיות אתנית היא בלתי לגיטימית.
שותפות בשלטון: כלי מרכזי ביישוב סכסוכים במאה ה-21
אף אם במהלך המחצית השניה של המאה ה-20 היו מי שהאמינו שקרב סופו של העידן הלאומי, הרי שכיום נראה שיש הסכמה רחבה על כך שלאומיות ואף לאומיות אתנית לא ייעלמו בעתיד הנראה לעין, וימשיכו להוות כח פוליטי מרכזי. גם כיום, בעיצומה של המאה ה-21, סכסוכים אתנו-לאומיים מהווים את הרוב המוחלט של הסכסוכים האלימים ברחבי העולם. הם מורכבים ועמוקים, וגובים מחירים אנושיים כבדים. ההתמודדות איתם והניסיון ליישבם מציב אתגר קשה במיוחד. הגישות ה״מסורתיות״ להתמודדות עם סכסוכים אתנו-לאומיים, שכללו בעיקר חלוקה טריטוריאלית (partition) וכינון דמוקרטיה ליברלית עם הגנות לזכויות אדם, לא מציגות דרכים טובות מספיק ״לפתור״ את הסכסוכים ולהבטיח צדק לצדדים המעורבים בהם. במהלך עשרות השנים האחרונות, גבר גם השימוש בדמוקרטיה של ״שותפות בשלטון״ (״דמוקרטיה הסדרית״) כחלק מהמאמצים ליישב סכסוכים אלה. כפי שראינו במקרה הבוסני, הרי שבשונה ממודל הדמוקרטיה הרובנית (majoritarian democracy) שאנו מורגלים בו, ההסדרים החוקתיים במודל הדמוקרטי של שותפות בשלטון מעוצבים במכוון כדי לכלול את קבוצות האוכלוסייה המרכזיות כשותפות בשלטון. בעקבות הבנות אלה, ולמרות שגם מודל זה סובל ממגבלות ועלול להביא לקיבוע השסעים האתניים במקום לטשטושם, הפכו הסדרים של שותפות בשלטון לאחד מהכלים המרכזיים של עשיית שלום.
צדק נ׳ שלום: שותפות בשוויון כאפליה פסולה
אולם הקושי המרכזי המשתקף בפסק הדין בפרשת סיידיץ' ופינצ'י ואשר בו ארצה להתמקד, נוגע לתפיסה הרווחת הרואה הסדרים פוליטיים-חוקתיים המסתמכים על השתייכותם האתנו-לאומית של אזרחים, הפרה של חובת השוויון ואיסור האפליה. הספרות נוהגת לראות את המתח שבין הפשרה הפוליטית המתבטאת בהסדרי השותפות בשלטון, לבין הדרישות שמציב משפט זכויות האדם כמתח שבין שלום לבין צדק. על פי ניתוח זה, הותרתם של הסדרי שותפות בשלטון על כנם, למרות פגיעתם בשוויון האזרחי, נתפסת בראש ובראשונה ככניעה לכוח, וכוויתור על צדק (כפי שהוא מגולם בדיני זכויות האדם) כדי להבטיח שלום.
אי-הצדק שבתפיסה אינדיבידואליסטית מדי של צדק
לטענתי, אותה אני מפרטת בספר חדש שעוסק בשאלות אלה, ראיית ההתנגשות בין שותפות בשלטון לבין דיני זכויות האדם כהתנגשות בין שלום לבין צדק היא שגויה, ומשקפת תפיסת צדק אינדיבידואליסטית המתעלמת מהמופעים המרכזיים של אי-צדק הקשורים בסכסוכים אתנו-לאומיים. ההיצמדות לתפיסה ליברלית רווחת זו עלולה לפגום במאמצים להשכנת שלום, ולחבל בהתמודדות עם המופעים המרכזיים והקשים ביותר של אי-צדק פוליטי, המאופיינים בהפליה ודיכוי על בסיס השתייכות אתנו-לאומית. בניגוד להנחה השגורה, הקשר בין שלום לבין צדק הוא הדוק יותר משנראה במבט ראשון. הקשר ביניהם נהיה מובהק בעיקר אם אנו מאמצים התבוננות קולקטיבית, שלוקחת בחשבון את ההשתייכות של הצדדים המעורבים בסכסוך (אשר לרוב מוגדרת במונחים אתנו-לאומיים). בניגוד לתדמית הרווחת לגבי סכסוכים אתניים כסכסוכים לא רציונליים, ״עתיקי יומין״, המחקר מוצא שביסודם עומדים אינטרסים והגיונות פוליטיים מודרניים. סכסוכים אתנו-לאומיים פורצים במקומות בהם נכשל הניסיון לכונן מערכת פוליטית מתפקדת המכילה את כלל האוכלוסייה, ובהם קבוצות אוכלוסייה מרכזיות מתאחדות סביב השתייכות אתנית ונאבקות על השליטה במדינה, במקום לחתור לשוויון והכלה. כך גם, המחקר מוצא מתאם בין אי-שוויון בין-קבוצתי לבין הסיכוי לסכסוך אלים.
הגם שבית הדין האירופי לזכויות אדם בענין סיידיץ' ופינצ'י הכיר ברקע ובנסיבות הקשות שהביאו לאימוצם של ההסדרים החוקתיים הנדונים בפניו, הוא נמנע מלהכיר בזכויות להגדרה עצמית, כזכויות קבוצתיות מיוחדות העומדות לשלוש הקבוצות האתנו-לאומיות של בוסניה (למעט הכרה רפה באינטרס לגיטימי בתחומי תרבות ושפה). אי-ההכרה בשלושת הקבוצות כקבוצות לגיטימיות הזכאיות להגדרה עצמית לאומית עם זכויות פוליטיות נלוות, אינה מקרית ואינה מפתיעה. היא משקפת את האופן שבו המשפט הבינלאומי נוהג לתפוס את הזכות להגדרה עצמית — כזכות הצמודה למדינה ולשטח, ולא לעם או לקבוצה לאומית. ההצדקה המקובלת לשלילת הזכות להגדרה עצמית מקבוצות אתנו-לאומיות היא שמירת היציבות הפוליטית ומניעת פירוקן של מדינות קיימות. לטענתי, התפיסה המגבילה את הזכות להגדרה עצמית להגדרה טריטוריאלית-מדינתית בלבד, משקפת התעלמות ממקומן המרכזי של קבוצות אתנו-לאומיות בסכסוכים ובתהליכי שלום. היא אף לא משרתת את הצדק והבטחת השוויון, אלא מערימה קשיים על האפשרות לתיקון המצב — מחבלת בהתמרתם של סכסוכים ליחסים של שלום ובהחלפתו של אי-צדק פוליטי בהסדרים פוליטיים הוגנים.
עקרון השוויון הקולקטיבי: הכרה בקבוצות אתנו-לאומיות כשוות זו לזו
כדי לתקן את התפיסה הקיימת, המתבטאת בפרשנות אינדיבידואליסטית לדיני זכויות האדם ולעקרון השוויון העומד ביסודם, עלינו להוסיף למערכת המושגים שלנו את עיקרון השוויון הקולקטיבי (collective equality). במוקד העיקרון עומדת הדרישה ללגיטימציה פוליטית ומשפטית לקבוצות אתנו-לאומיות, וההכרה בהן כשוות זו לזו. דרך חיבור מחודש בין הזכות להגדרה עצמית לבין ערך השוויון, המפורש כאן כשוויון ביחסים (relational equality), מזהה עקרון השוויון הקולקטיבי את המפתח להבחנה בין תביעות לכוח פוליטי ולזכויות שהינן מוצדקות, לבין תביעות פסולות לכח ולמשאבים. משמעות הדבר היא שיש להכיר בזכות של קבוצות אתנו-לאומיות להגדרה עצמית, בין שהן רוב ובין שהן מיעוט, ובמעמדן כשוות ללא קשר לגודלן (למשל, גודלן של שלוש הקבוצות בבוסניה שונה מאוד). מרכיב מרכזי בתפיסת הצדק של שוויון קולקטיבי, השואב הן מהפרקטיקה הפוליטית של הסדרי שלום במקומות מסוכסכים, הן מתפיסת הליברליזם הפוליטי של ג׳ון רולס, הוא הגדרת המצב הראוי במושגים של מערכת יחסים של שיתוף פעולה הוגן בין הקבוצות. בהשראת איריס מאריון יאנג, הזכות להגדרה עצמית אינה מובנית כאן באופן המקובל, כזכות להיבדלות, היפרדות ואי-התערבות, אלא כמערכת יחסים המתאפיינת בכבוד הדדי (כמו למשל בהסכם השלום בצפון אירלנד), ובשוויון המתבטא ביחסים של היעדר שליטה (non-domination) ותלות-הדדית (interdependence). נוסף לעקרונות אלה, ובהשראת תפיסת הצדק של ננסי פרייזר, נבחן השוויון הקולקטיבי על-פי ארבעה מימדים הכוללים: שוויון (או צדק) חלוקתי (redistribution); הכרה שווה (recognition); שוויון בייצוג הפוליטי (representation), ושוויון בתהליכי המשא ומתן.
שוויון קולקטיבי כאוטופיה ריאליסטית
יש שיטענו, שעקרון השוויון הקולקטיבי אינו רצוי כעקרון מנחה בתהליכי שלום, משום שהוא עלול להביא לחוסר יציבות ולפגוע באינטרסים של מדינות קיימות, ומשום שהוא עלול להחמיר את התופעה הנוראה של אתנו-לאומיות על מופעיה המדירים והגזעניים. אחרים עשויים למצוא את העיקרון ראוי אך משקף נאיביות המנותקת מהמציאות הפוליטית. אך העובדות מוליכות למסקנות אחרות. כפי שנאמר, המחקר האמפירי מצביע על מתאם בין אי-שוויון בין-קבוצתי לבין הסיכוי לסכסוך אלים, ולהיפך: הגדלת שוויון בין קבוצות, התורם להכלה של חלקים נרחבים יותר מהאוכלוסייה במנגנוני השלטון וחלוקת משאבים הוגנת, מפחית את הסיכוי לסכסוך אלים. זאת ועוד, עקרון השוויון הקולקטיבי נולד מהמשגה של המציאות המתבטאת בתהליכי שלום ובהסכמי שלום, בהם צדדים לסכסוכים קשים ומתמשכים הסכימו על התנאים לזניחת המאבק האלים ביניהם. מובן שאין בכך כדי לומר שמדובר בפתרון קל ופשוט המבטיח שלום נצחי ויחסים הרמוניים, בוודאי לא במקומות המתמודדים עם היסטוריה ארוכה של סכסוך קבוצתי אלים. עם זאת, הכרה בכך שאין פתרונות מהירים וקלים וזיהויו הנכון של האתגר של השכנת שלום והשגת צדק במקומות מסוכסכים הם חיוניים לעיצובם הנכון של העקרונות והכללים המשפטיים. רק על בסיס הבנה מדויקת יותר של מופעי אי-הצדק והאפשרויות לתיקונם ניתן לעצב מסגרות פוליטיות וחוקתיות שיכולות לתמוך בניהולן הפוליטי של אי-הסכמות, שהיא החלופה למלחמה ולאלימות, בין מדינות ובתוכן.
סיכום
לסיכום, עקרון השוויון הקולקטיבי משקף תפיסות צדק נוהגות, המוצפנות במציאות של סכסוכים קבוצתיים ובתהליכי שלום בני זמננו, ומציע להן מסגור מחודש במונחים של צדק פוליטי, באופן המאפשר לעגן אותן גם במשפט הבין-לאומי הקיים. הוא מאפשר להעריך מחדש את המתח שנוצר בין הסדרי שותפות בשלטון שאומצו כחלק מתהליכי שלום במקומות מסוכסכים לבין החובות מתחום זכויות האדם, כמו המתח בו נדרש בית הדין האירופי לזכויות אדם להכריע בעניין הסדריה החוקתיים של בוסניה נגדם עתרו סיידיץ' ופינצ׳י. ההצעה החדשה היא להבינו לא כמתח בין שלום לצדק, אלא כמתח בין שני עקרונות צדק – אינדיבידואלי וקולקטיבי - שיש ליישב ביניהם. בהכרה בזכותן של קבוצות אתנו-לאומיות לשוויון ושלא להיות נשלטות על-ידי קבוצות אחרות, מתקן השוויון הקולקטיבי לקונה במשפט הבינלאומי הנוהג והופכו למתאים יותר להסדרתם של מקומות מסוכסכים.
ד״ר לימור יהודה היא עמיתת מחקר במכון טרומן למען קידום השלום באוניברסיטה העברית, ובמרכז מינרבה לשלטון החוק במצבי קיצון באוניברסיטת חיפה, מלמדת בתחומים של צדק מעברי, ודמוקרטיה וזכויות אדם באוניברסיטה העברית בירושלים, ומובילה במשותף של קבוצת החשיבה במכון ון ליר בנושא ״שלום מבוסס שותפות״. בימים אלה יצא לאור ספרה Collective Equality – Human Rights and Democracy in Ethno-National Conflicts (CUP 2023).