רישוי המקצועות בישראל פוגע בזכות לחופש העיסוק. אימוץ של מדרג מודלים של רישוי בהתאם לרמת הסיכון הנשקפת מהמקצוע עשוי לאזן כראוי בין האינטרס הציבורי המוגן לחופש העיסוק.
נקודת המוצא המקובלת בדיונים שונים הנוגעים לחירויות הפרט היא שהאדם הפרטי חופשי לפעול כרצונו כל עוד הפעילות לא נאסרה עליו. אולם, במציאות אנו נדרשים פעמים רבות לאישור מצד רשות שלטונית כדי לבצע פעילות מסוימת. ככל שנחשוב על זה לעומק נמצא יותר ויותר פעולות שאנחנו מבצעים הדורשות אישורים מראש לביצוען. למשל, אנו זקוקים לרישיונות כדי להקים מבנה, לנהוג ברכב, לאמץ כלב, ועוד שלל פעולות יום־יומיות. הרשויות מציבות במקרים רבים דרישות לרישיונות והיתרים שהופכים הלכה למעשה את נקודת המוצא האמורה לכזו שאוסרת את הפעילות עד שלא הותרה במפורש על ידי הרשות. הספרות המשפטית ביקרה את העובדה שדרישות הרישוי הופכות למעשה את זכויות הפרט ל"פריווילגיות". כפי שניסח זאת אפשטיין: "הטלת חובה לקבל אישור מראש באה לרשות באותה קלות שדגים נושמים מתחת למים".
הסדרת עיסוק והפגיעה בחופש העיסוק
הקשר אחד בו מתעוררת הדרישה לאישור מראש הוא עיסוק. לאורך השנים נחקקו בישראל חוקים שונים להסדרת עיסוקים, שרבים מהם קובעים משטר של אישורים מראש לתחילת העיסוק. רישיונות עיסוק הם אישורים הנדרשים לתחילת העיסוק במשלח יד מסוים, וזאת בשונה מרשיון עסק המתיר את הפעילות בעסק ולא את הפעילות של אדם מסוים. מספר המקצועות הטעונים רישוי בישראל גדל מ־32 בקום המדינה ל־133 בשנת 2019. מדובר בגידול משמעותי יותר מהגידול בכלל המקצועות הקיימים במשק באותן השנים, ויש להניח שמאז 2019 המספר גדל. התופעה הזו אינה ייחודית לישראל, וגם בארצות הברית שיעור העיסוקים טעוני הרישוי גדל מ־5% בשנות ה־50 לכ־30% כיום.
הליך קבלת רישיון מסורתי כולל בדיקת המבקש על ידי הממונה לעמידה בתנאי הסף הקבועים בחוק ולעיתים הממונה בוחר לקבוע תנאים פרטניים ברישיון לעוסק המסוים. בסיום התהליך האמור המבקש מקבל אישור מפורש מהממונה, שעד קבלתו לא ניתן להתחיל בפעילות. רישיון הוא כמעט תמיד מוגבל בזמן ויש לחדשו מעת לעת. הליך קבלת הרישיון עשוי להיות כרוך בעלויות גבוהות וזמן יקר ובכך לפגוע במוביליות התעסוקתית.
חופש העיסוק, כפי שנוסח באמנה הבין־לאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966 כולל את זכותו של כל אדם "להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה, או יקבלנה, באורח חופשי". באופן דומה, גם חוק יסוד: חופש העיסוק קובע כי "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד". הפגיעה בזכות לחופש העיסוק שנובעת מדרישת הרישיון באה לידי ביטוי בעצם הנטל שמציבות דרישות הרישוי לתחילת הפעילות. דרישת הרישוי מונעת את העיסוק בפעילות ממי שאינו עומד בתנאי הסף המוגדרים בחוק או שלא יכול לעמוד בתנאים שהרישיון קבע להספקת השירות מושא הרישיון, ומעכבת את תחילת הפעילות ממי שמבקש לפעול במסגרתו. ייתכן שעצם דרישת הרישיון יוצרת תמריץ שלילי לעוסקים פוטנציאליים ומטה את הבחירה החופשית שלהם בבחירת המקצוע. השגת רשיון עיסוק בישראל היא הליך מורכב שעשוי להימשך זמן רב באופן שעשוי לעלות כדי פגיעה בחופש העיסוק. פגיעה זו מנוגדת לנקודת המוצא ביחס לחירויות הפרט שתוארה לעיל לפיה האדם הפרטי רשאי לפעול בהתאם לרצונו כל עוד לא נאסר עליו.
הסדרה של עיסוקים מסוימים כמו רופאות או מהנדסים נועדה להבטחת תכליות כמו בריאות הציבור, איכות הסביבה, הגנת הצרכן, בטיחות הציבור, שוויון באספקת שירותים ועוד. אין להקל ראש בתכליות אלה וחלקן נוגעות בעצמן להגנה על זכויות אדם. בשנים האחרונות גוברת והולכת ההבנה שהסדרים רגולטוריים צריכים להיות מידתיים לסיכון שאותו הם מבקשים להפחית. ביטוי לכך ניתן למצוא אף בחוק עקרונות האסדרה, תשפ"ב–2021. כיום, מגוון המנגנונים הרגולטורים שבהם נעשה שימוש להסדרת עיסוק בישראל אינו רחב והוא מסתכם בברירה שבין דרישה לאישורים מראש לבין כללים שאינם דורשים אישורים מראש. ההצעה שלי היא ליצור מדרג של אפשרויות שונות של מנגנוני רישוי לעיסוקים בהתאם למידת הסיכון הנשקפת מהם. כך ניתן להגיע לאיזון צודק בין האינטרס המוגן על ידי הדרישה לרישוי לבין הזכות לחופש העיסוק.
רישוי שלילי
בעיסוקים שהסיכון הנשקף מהם אינו גבוה במידה שמצדיקה את הגבלת תחילת העיסוק מראש ניתן להסדיר את העיסוק על ידי רישוי שלילי. זהו מנגנון רגולטורי לפיו אין צורך בהוכחת עמידה בתנאי סף ואישור מפורש מהממונה כתנאי מקדים לתחילת העיסוק. במקום זאת, במקרים שבהם העוסק במקצוע המוסדר מבצע הפרות מסוימות ניתן למנוע ממנו להמשיך בפעילות עד שיעמוד בדרישות הרישיון, או להוציא נגדו צו איסור פעילות זמני עד להשלמת הדרישות. ההפרות שבגינן ניתן להוציא צו מכוח הרישיון השלילי הן הפרות חמורות שהמחוקק יקבע בחוק המסמיך כעילות להטלת הצו. למשל, ביצוע עבירה פלילית הנוגעת לתחום העיסוק, הפרה של חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א–2000 או חוק הגנת הצרכן, תשמ"א–1981, או הפרה אחרת שהמחוקק ימצא לנכון. המנגנון של הרישוי השלילי, כמו העילות להפעלת הסמכות למתן צו מכוחו, יעוגנו בחקיקה ראשית בעבור כל מקצוע בנפרד, בדיוק באותו האופן שבו דרישות הרישוי נקבעות בחקיקה ראשית.
פעמים רבות הדרישה לרישוי מראש נועדה בעיקר בשביל האפשרות להפסיק את פעילותו של מפוקח שביצע הפרה מסוכנת במיוחד. כלומר, אם המדינה תשלוט בכניסה לפעילות תהיה לה גם הסמכות להפסיק את הפעילות של מפוקחים מסוימים. הרישוי השלילי משאיר את הסמכות הזו בידיו של הממונה תוך שהוא אינו מטיל מגבלות על תחילת העיסוק, בבחינת הגבלה במידה שאינה עולה על הנדרש. כאמור, הסנקציות בגין הפרת רישיון שלילי יכולות להיות מגוונות, ולכלול, מלבד הפסקת העיסוק לחלוטין, גם הגברת הפיקוח על העוסק על ידי חיוב בדרישות שונות להבטחת שמירה על רמה מספקת של האינטרס המוגן.
במדינות אחרות כבר החל השימוש במנגנון הרישוי השלילי להסדרת עיסוק, גם במקצועות עתירי ידע. למשל, באוסטרליה ישנו מנגנון רישוי שלילי במקצועות רפואיים. בעוד שהחוק האוסטרלי חל גם על מקצועות רפואיים מורשים כמו רופאות ואחים, ישנם מקצועות שבהם הוא הכלי ההסדרתי הבלעדי כמו נטורופתים, הומאופתים ומטפלים בעיסוי. באוסטרליה ישנה מגמה של הסדרת המקצועות הרפואיים על ידי מננון רישוי שלילי, ואילו ובישראל מספר המקצועות הרפואיים הטעונים רישיון גדל והולך. דוגמה נוספת לשימוש במנגנון הרישוי השלילי היא ההסדרה של פעילותם של סוכני נדל"ן בבריטניה, זאת לעומת חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו–1996, שקובע שמי שעוסק בתיווך מקרקעין בישראל חייב ברישיון.
מנגנון של רישוי שלילי עשוי להיראות כפוגע בחופש העיסוק בפני בעצמו, בכך שהוא מסמיך גורם מנהלי לשלול או להגביל את האפשרות של אדם לעסוק במקצוע מסוים, אולם כאמור פגיעתו בחופש העיסוק פחותה מהפגיעה שבדרישה לרישוי מראש. על כך יש להשיב בכמה דרכים: ראשית, הסנקציה של שלילת האפשרות הינה הסנקציה הקשה ביותר במסגרת הרישוי השלילי והרגולטור מוסמך לחייב אותו בחובות פוגעניות פחות במקום. שנית, צו איסור פעילות שניתן במסגרת רישיון שלילי יהיה מוגבל בזמן, בניגוד לשלילת רישיון רגיל שהרשות אינה מחויבת לחדש לעולם. שלישית, העילות שבגינן ניתן להפסיק את עיסוקו של אדם הן הפרות חמורות במיוחד הקבועות בחקיקה ראשית, והן קרובות לעילות המקובלות לשלילת רישיון. לכן, נראה שעל אף הפגיעה שהרישוי השלילי עצמו מסב לחופש העיסוק, היא בכל מקרה פחותה מהפגיעה שבדרישה לרישיון מסורתי.
הצעות ליישום
מנגנון הרישיון השלילי עשוי להיות כלי משמעותי להפחתת הפגיעה בחופש העיסוק על ידי העברה של מקצועות שכיום טעונים רישוי מראש. למשל, על ידי קביעת מנגנון רישוי שלילי על מתווכי נדל"ן כמו זה שמונהג כיום בבריטניה.כאמור, מאז 1996 נדרש אישור מראש כדי לעסוק בתיווך מקרקעין. לשם קבלת הרישיון המבקש נדרש להוכיח שהוא בן 18, שאינו פושט רגל ושהוא עומד בהגבלות שנקבעו בחוק לעניין הרשעות בעבירות הנוגעות לתחום העיסוק. נוסף על כך, על המבקש לעבור בחינה ייעודית למתווכי מקרקעין בנושאים משפטיים הנוגעים לתחום העיסוק. בשנת 2019 משרד המשפטים המליץ לבטל את דרישת הרישיון למתווכי מקרקעין ולהותיר את הפיקוח עליהם למועצה לצרכנות שתסייע בהגשת תביעות נגד מתווכים שפעלו בצורה לא הוגנת. בסופו של דבר המהלך נבלם בשל התנגדות הרשות להגנת הצרכן, בין היתר בשל החשש שביטול דרישת הרישיון לא יאפשר להפעיל סנקציות יעילות כנגד המתווכים המפרים.
על אף שדרישת הרישיון נותרה בעינה כחלק מהתפיסה שהוא משרתת את האינטרסים הצרכניים, עשרות תלונות נגד מתווכים הוגשו בכל שנה למשרד המשפטים. בסקר שערך משרד המשפטים נמצא ש־40% מקוני הדירות דיווחו שהמתווך שנעזרו בו לא פעל בהגינות ו־40% מהשוכרים טענו שהמתווך סיפק להם מידע שגוי. כדי להתמודד עם הבעיה הותקנו בשנה האחרונה תקנות המתווכים במקרקעין (אתיקה וחובות מקצועיות), תשפ"ד–2024, אשר קבעו קוד אתי מחייב לעוסקים בתיווך מקרקעין. התקנות האלו לא מוסיפות תנאים הנדרשים לשם קבלת הרישיון, כך שדרך האכיפה שלהן מבוססת על אכיפה שלהן בדיעבד. הרישוי השלילי, שהוא למעשה אמצעי לאכיפה בדיעבד, עשוי להיות כלי יעיל לאכיפת התקנות החדשות, בלי להטיל מראש מגבלות על הכניסה לפעילות.
אכיפה בדיעבד עשויה להיתפס כפחות אפקטיבית במניעת הסיכון לציבור הנגרם מהעיסוק בתיווך מקרקעין. אולם מהמצב הקיים לא נראה שרישוי מראש מונע מקרים של הטעיות והפעלת השפעות בלתי הוגנות באופן מספק, ומכאן שישנו צורך בכלי אחר להגנת הצרכנים. כלומר, נדמה שבמקרה הנדון הכרת הדין מראש אינה מספיקה להגנת האינטרסים הצרכניים. נראה שקובעי המדיניות תולים את תקוותיהם לשמירה על האינטרסים הצרכניים בתקנות החדשות המבוססות ממילא על אכיפה בדיעבד. כדי שהתקנות האלו, המתבססות על אכיפה בדיעבד, תהיינה אפקטיביות בהגנה על הצרכנים, נראה שדי בהפקדת סמכויות להפסקת הפעילות אצל רשם המתווכים. כך לא תהיה הפגיעה בחופש העיסוק הנגרמת מהדרישה לקבלת אישור מראש לתחילת הפעילות.
מנגנון הרישוי השלילי עשוי להיות יעיל יותר מההצעה של משרד המשפטים לביטול דרישת הרישוי מפני שהוא מאפשר לרשם לחייב מתווך מסוים שהפר את החובות החלות עליו בדרישות רישוי מסוימות. למשל, הרשם יכול לחייב מתווך שביצע הפרה בבחינה התקופתית המחייבת את כלל המתווכים כיום, אם הוא סבור שההפרה נובעת מאי־ידיעת החוק. מנגנון הרישוי השלילי המתבסס על אכיפה בדיעבד מתאים לתחום התיווך משום שהנזקים הפוטנציאליים בו הם נזקים ממוניים שהם הפיכים וניתנים לתיקון באמצעות דיני הנזיקין.
יש להעיר כי גם בבריטניה אין תמימות דעים לגבי מנגנון הרישוי השלילי של מתווכים. למשל, מסמך מדיניות שנכתב לבקשת מחוקקים בבית התחתון בבריטניה המליץ להחמיר את הדרישות הרגולטוריות על מתווכי נדל"ן ואף לחייב אותם ברישיון. אולם המחוקק הבריטי בחר להותיר על כנו את מנגנון הרישוי השלילי ולא לחייב את המתווכים בדרישת רישיון.
מנגנון הרישוי השלילי עשוי להיות חלופה לדרישות רישוי חדשות גם במקצועות שעד כה לא היו מוסדרים כלל. למשל, בשנים האחרונות ישנו דיון ער בצורך בהסדרת העיסוק של מאמנים אישיים (קואוצ'רים). כיום, אין דרישת רישוי למאמנים אישיים ומרבית העוסקים בו הוכשרו על ידי מכונים פרטיים ללא פיקוח ממשלתי כלשהו. בתגובה שהעביר משרד הבריאות לתחקיר עיתונאי שעסק בצורך בהסדרת המקצוע נכתב "משרד הבריאות יכול לשלול רישיון רק ממי שהמשרד נתן לו רישיון". בהנחה שאימון אישי הוא טיפול שטחי החושף את המטופל לסכנות פחותות יותר מטיפול פסיכולוגי, ייתכן שניתן להסתפק בסמכות להפסיק את הפעילות של מאמן שמסכן את מטופליו.
סיכום
בישראל ישנם מקצועות רבים הטעונים רישוי לשם העיסוק בהם, נראה שלא בכל אחד מהמקצועות הללו האינטרס הציבורי המוגן מצדיק חובת רישוי מלא הכולל הגשת בקשה, עמידה בתנאי סף, בדיקה מקדימה של הרגולטור, מנגנון קביעת תנאים פרטניים ואישור מפורש לתחילת הפעילות. הדרישות המרובות של רישוי המקצועות הופכות את החזקה המקובלת בנוגע לחירויות הפרט לפיה "מה שלא אסור מותר", ומכבידה על הזכות לחופש העיסוק בישראל.
עם זאת, הסדרת העיסוק הכרחית להבטחת אינטרסים ציבוריים. ברשומה זו הצעתי להרחיב את מגוון מנגנוני ההסדרה הקיימים בדין הישראלי ולהתאים את מנגנוני ההסדרה של מקצוע מסוים לסיכון הנשקף לאינטרס הציבורי המוגן בהסדרת העיסוק. גישה זו עולה בקנה אחד הן עם הדרישה המוכרת בדין החוקתי הישראלי שפגיעה בזכויות לא תעלה על הנדרש, והן עם ההכרה הגוברת בחשיבות של ניהול סיכונים בהקשרים הסדרתיים רחבים.
