היקפה של הזכות לשוויון משפיע, בעקיפין, על יכולת ההגנה המשפטית מפני קיפוח כלכלי וחברתי. ניסיון לצמצם את היקף פריסתה של הזכות עלול להוביל לפגיעה בקבוצות חברתיות אשר סובלות מהפליה ממוסדת שלא נושאת עמה מסר פוגעני.

ביולי 2021 ניתן פסק הדין בעניין שלילת הקצבאות, ונכון למועד כתיבת פוסט זה, מדובר על המקרה האחרון שבו פסל בית המשפט העליון דבר חקיקה של הכנסת. ברוב דחוק של 5-4 קבע בג"ץ כי תיקון סעיף 325 לחוק הביטוח הלאומי, שנועד לשלול קצבאות מהוריהם של קטינים שהורשעו בעבירות בטחון ונגזר עליהם עונש מאסר, פוגע שלא כדין בזכות לשוויון ועל כן הינו בטל. בשורות הבאות אטען כי החשיבות המרכזית של פסק הדין מצויה בניסיון של השופט סולברג לעצב מחדש את היקפה של הזכות החוקתית לשוויון ובמענה של השופטת ברק-ארז ודעת הרוב לניסיון זה. לאחר מכן אבקש להציג שיקול נוסף אשר מצדיק לטעמי את דחיית הצעתו של סולברג: שימור היכולת של בית המשפט להגן על זכויות כלכליות וחברתיות.

שלוש הגישות לשוויון במשפט החוקתי

לצורך ביאור הטענה שאבקש להציג, ראוי לעמוד בקצרה על טיבו של עקרון השוויון במשפט החוקתי הישראלי. לאורך שני העשורים האחרונים, ובעיקר מאז ניתן פסק הדין בעניין חוק טל, פיתח בית המשפט העליון את היקפה וגבולותיה של הזכות החוקתית לשוויון. בפרשת חוק טל נקבע כי לא כל פגיעה בשוויון מובילה בהכרח גם לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בעוד שבמקרים רבים מתן יחס שונה לאנשים מסוימים לא יעורר כל בעיה משפטית, הרי שפגיעה בזכות החוקתית לשוויון תימצא רק כאשר היא "קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם". במילים אחרות, כדי להוכיח שנפגעה הזכות החוקתית לשוויון יש להוכיח כי פגיעה זו עולה גם לכדי פגיעה בכבוד האדם.

השאלה הנגזרת היא: מתי פגיעה בשוויון מובילה לפגיעה בכבודו של אדם? רובנו נוטים לשייך את הזכות לשוויון בראש ובראשונה למקרים של הפליה בשל השתייכות לקבוצה חברתית חשודה. הפליה זו מאופיינת בכך שהפעולה השלטונית נושאת עמה מסר משפיל או פוגעני כלפי קבוצה חברתית מובהקת ופוגעת באוטונומית הבחירה של הפרט לעצב את מרכיבי זהותו. אין ספק כי הפליה מחמת מין, דת, לאום, מוצא, נטייה מינית וכיוצא באלה אכן נמצאת בליבה של הזכות לכבוד האדם, אך נדמה שהיא אינה ממצה פגיעה בזכות זו. ישנם שני סוגים נוספים של פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, שהוכרו זה מכבר בפסיקתו של בית המשפט העליון. הם מתקיימים כאשר מדיניות שלטונית מבחינה בין פרטים באופן בלתי רציונלי, וכן במקרים יוצאי דופן בהם השלטון נמנע מצמצום פערים חברתיים באופן שפוגע בכבודו של אדם. ראוי להציג את שתי הגישות הללו בקצרה.

הפליה כחוסר רציונליות: לפי גישה זו, הזכות החוקתית לשוויון מטילה על הכנסת חובה להימנע מחקיקה הנובעת משיקולים שאינם ענייניים או כזו שקובעת קבוצות שוויון באופן בלתי רציונלי. גישה זו משקפת את תפיסת השוויון האריסטוטלי, המבקשת להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים בהתאם למידת השוני ביניהם. יש להדגיש שלא מדובר בהכרח על מקרים שבהם ההפליה מבטאת מסר משפיל כלפי חברי הקבוצה המופלה, אלא על כל מדיניות שלטונית שאינה משקפת "שונות רלוונטית" בין פרטים באופן הפוגע בכבוד האדם. כך למשל, נפסלו בבג"ץ הסדר דחיית השירות לתלמידי ישיבה וכן סעיפים תקציביים לעניין הבטחת הכנסה שהפלו בין אברכים הלומדים בכוללים וסטודנטים. גם בספרות המשפטית הובעה הדעה לפיה הכנסת אינה רשאית לחוקק באופן שרירותי או בלתי רציונלי.

הפליה כמחדל בתיקון מציאות של אי-שוויון: גישה זו מבטאת מדיניות פרוגרסיבית יותר מהגישות האחרות ביחס להיקפה של הזכות לשוויון. היא מטילה על המדינה חובה לפעול באופן אקטיבי לצמצום פערים חברתיים ככל שאלה נובעים במישרין מהיעדר פעולה שלטונית לצמצם אותם, ובתנאי שקיים מתאם ניכר בין השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת ובין המצב החברתי. כך למשל, הוטלו בחקיקה ובפסיקה חובות אקטיביות להבטיח ייצוג הולם של נשים וערבים בתפקידי ניהול במשרדים ממשלתיים, כמו גם איסור הפליה על בסיס מגדר במקומות בילוי.

השופט סולברג – מתודולוגיה ישנה-חדשה

בפסק הדין בעניין שלילת הקצבאות הציע השופט סולברג לצמצם את היקפה של הזכות החוקתית לשוויון, מהלך שנראה כמו ניסיון לסגת מהפסיקה הענפה של שני העשורים האחרונים. לשיטתו, ראוי להכיר בפגיעה בזכות זו רק כאשר דבר החקיקה מבטא מסר שלטוני פוגעני כלפי קבוצה חברתית חשודה בשל מאפיינים הקשורים לליבת הזהות של החברים בה או פוגע באוטונומית הבחירה שלהם. במילים אחרות, השופט סולברג ביקש לשלול את שתי הגישות הנוספות – הפליה כחוסר רציונליות וכן הפליה כמחדל בתיקון מציאות של אי-שוויון – כאמצעים לבחינת פגיעה בזכות לשוויון. לגישתו, העובדה שחקיקה איננה רציונלית או מנציחה פערים חברתיים יכולה אמנם להשפיע על שאלת הפגיעה בכבוד האדם, אולם עובדה זו לכשעצמה אינה מספיקה כדי להסיק שהזכות החוקתית לשוויון נפגעה.

השופטת ברק-ארז, מנגד, ציינה שגישת ההפליה כחוסר רציונליות מעוגנת היטב בהלכה הפסוקה, ושניסיון קודם לצמצם את היקפה של הזכות לשוויון באופן דומה לא זכה לתמיכה. בסופו של דבר הצעתו של סולברג לא התקבלה על ידי חברי המותב, אף לא בקרב דעת המיעוט עצמה, שחלק מחבריה הסתייגו ממנה במוצהר.

אבקש להוסיף הערה משלי. בנוסף לנימוקים לדחיית עמדתו של סולברג כפי שהוצגו על ידי דעת הרוב ואף חלקים מדעת המיעוט בפסק הדין, נראה שקיים שיקול נוסף שגם על יסודו ראוי היה לדחות את הפרשנות המוצעת להיקפה של הזכות החוקתית לשוויון. הצעתו של סולברג מצמצמת לא רק את הזכות לשוויון – אלא גם את יכולתו של בית המשפט להגן על זכויות כלכליות וחברתיות. במה דברים אמורים?

שוויון וזכויות כלכליות וחברתיות – שניים ההולכים יחדיו

ההגנה המשפטית על זכויות כלכליות וחברתיות קשורה בטבורה להיקפה של הזכות לשוויון. הזכות לחינוך, הזכות לבריאות והזכות לבטחון סוציאלי, למשל, אינן מנויות במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או במסמך חוקתי אחר. ההגנה המשפטית עליהן אמנם התבססה בהדרגה לאורך השנים, אך היא מצומצמת ובדרך כלל אינה מטילה חובות אקטיביות על הרשויות הפוליטיות. כאשר בית המשפט התערב בתוכן החלטה כלכלית או חברתית של הרשויות הפוליטיות, הוא עשה זאת לא אחת בעקיפין תוך הסתכמות, בין היתר, על הזכות החוקתית לשוויון.

בהקשר הזה, ההגנה על זכויות כלכליות וחברתיות באמצעות הזכות החוקתית לשוויון לא הוגבלה למקרים שבהם המדיניות השלטונית ביטאה מסר משפיל. כך למשל, בפרשת החיסונים נדון תיקון 113 לחוק הביטוח הלאומי, במסגרתו הופחתו תשלומי קצבת ילדים להורים שלא חיסנו את ילדיהם בחיסונים מסוימים. בית המשפט קבע כי ההבחנה בין הורים שחיסנו את ילדיהם ובין הורים שלא חיסנו את ילדיהם אינה עומדת במבחן "השונות הרלוונטית" לעניין תשלום קצבאות ילדים, ולכן ההסדר האמור פוגע בזכות לשוויון במובנה הרחב. יש להדגיש כי הפגיעה בכבוד העותרים בפרשה זו לא נבעה ממסר פוגעני או משפיל כלפיהם, אלא מכך שהתיקון לחוק קבע תנאי שאינו ענייני – חיסון הילדים – לשם קבלת קצבה שתכליתה היא סוציאלית. הגם שבסופו של דבר נפסק שהפגיעה בפרשה זו עומדת במבחני פסקת ההגבלה, הרי שעצם השימוש בשוויון לצורך הגנה מפני קיפוח כלכלי בולט בה במיוחד.

דוגמה נוספת לקשר שבין הזכות לשוויון במובנה הרחב ובין הגנה על זכויות חברתיות ניתן למצוא בפסק הדין החלקי השני בפרשת ארד-פנקס, בו נדונה חוקתיותו של הסדר הפונדקאות על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996. הסדר זה מנע מגברים יחידנים את האפשרות לפנות להליך פונדקאות, וזאת בשל נימוקים בריאותיים לכאורה. בית המשפט קבע כי החוק, אשר הבחין בין גברים יחידנים מצד אחד לבני זוג הטרוסקסואליים ונשים יחידניות מהצד האחר, משקף הבחנה שאינה רלוונטית לעניין הליך הפונדקאות ועל כן פוגע בזכות החוקתית לשוויון. הלשון שבה נקט בית המשפט בכל הנוגע לזכות לשוויון לא התמצתה אך ורק בגישה שעניינה מסר שלטוני משפיל כלפי קבוצת הגברים היחידנים, אלא נסמכה גם על גישת השוויון כחוסר רציונליות. היעדר השונות הרלוונטית בין קבוצת הגברים היחידנים ובין קבוצת הנשים היחידניות, שגישתן לפונדקאות לא נשללה, הייתה נדבך מרכזי בהנמקת השופטים. למרות שחלק מחברי המותב נדרשו – בנוסף לזכות לשוויון – גם לפגיעה בזכות החברתית "העצמאית" להורוּת, יש לציין כי הגנה ישירה עליה לא זכתה לתמיכה בחוות-דעתם של השופטים הנדל ועמית. השופט הנדל טען במפורש שהזכות החברתית להורוּת אינה מטילה על המדינה חובה אקטיבית לאפשר לאדם גישה להליך פונדקאות. זאת, כאמור, בניגוד לזכות החוקתית לשוויון, אשר לפיה אם המדינה מאפשרת גישה להליך, הרי שעליה לאפשר גישה זו בצורה שוויונית ועל פי קריטריונים רציונליים. העברת מרכז הכובד בהנמקה השיפוטית מהזכות החברתית להורוּת לעבר הזכות לשוויון מבטאת את האופן הפרקטי שבו מגן בית המשפט בעקיפין על זכויות חברתיות.

לבסוף, גם פרשת נסר משקפת את האופן שבו מגן בית המשפט מפני קיפוח כלכלי-חברתי בעקיפין, באמצעות הזכות החוקתית לשוויון במובנה הרחב. בעניין זה נדון תיקון 146 לפקודת מס הכנסה, אשר כלל רשימה פרטנית של יישובים שתושביהם זכאים להנחות במס הכנסה. בית המשפט קבע כי רשימת היישובים היא שרירותית ואינה מבוססת על קריטריון רציונלי כלשהו, ומשכך התיקון לפקודה פוגע בזכות החוקתית לשוויון. הקביעה כי התיקון פוגע בזכות זו לא נשענה על טענה לפיה ההסדר משדר מסר משפיל כפי קבוצה חברתית חשודה, אלא על העובדה שהוא מבחין בין אזרחים באופן שרירותי ובלתי ענייני.

לכאורה, בכל המקרים הללו הגן בית המשפט על השוויון – אולם בפועל, מהות ההגנה ניתנה למימוש זכויות כלכליות וחברתיות. נדמה כי הקשיים האופייניים להגנה על זכויות "חיוביות" גרמו לכך שבית המשפט הסתמך על הזכות לשוויון כאמצעי להגנה עקיפה עליהן. ראוי לשוב ולהדגיש כי ההגנה האמורה התאפשרה בעיקר משום שבית המשפט פירש את הזכות לשוויון באופן מרחיב שאינו מוגבל לגישה "הקלאסית" הממוקדת במסר משפיל או פוגעני.

האם בעניינים אלה, בהם הגן בית המשפט מפני קיפוח כלכלי-חברתי באמצעות הישענות על הזכות לשוויון במובנה הרחב, הייתה המתודולוגיה של סולברג מובילה לתוצאה זהה? אני חושש שהתשובה על כך היא שלילית, לפחות בחלק מהמקרים. ככל שמצמצמים את היקפה של הזכות החוקתית לשוויון, משמעות הדבר הינה החלשת ההגנה גם על זכויות כלכליות וחברתיות. מימוש זכויות אלו ייתקל בקושי ככל שבית המשפט ימקד את הדיון בשאלת קיומו של מסר משפיל או פוגעני, שכן מסר כזה לרוב נעדר במצבים של אי-שוויון ממוסד או מבני. שימור ההגנה המשפטית מפני קיפוח כלכלי וחברתי מחייב נקיטת מדיניות מרחיבה יותר בכל הנוגע לזכות החוקתית לשוויון. זו תצטרך להתבסס על כל שלוש הגישות האמורות כדי להגשים את ערכי הכבוד והשוויון באופן אפקטיבי.

אין ספק שאופן פרשנותה של הזכות לשוויון אינו האמצעי המשפטי היחיד להגנה על זכויות כלכליות וחברתיות, אך הוא בהחלט מהווה מרכיב מרכזי בהקשר זה. ניתן אמנם להצביע על אמצעים נוספים כמו חוקים פרטיקולריים שנועדו להגן מפני הפליה וקיפוח חברתי, החלת ביקורת שיפוטית על פעולות המנהל מכוח עקרון השוויון המנהלי, וכן הכרה גוברת והולכת בזכויות כלכליות וחברתיות "עצמאיות" העומדות בזכות עצמן. עם זאת, צמצום ההגנה על השוויון בהיבט החוקתי משליך גם על היקפה בהיבט המנהלי והסטטוטורי. השיח החוקתי רובץ על כל תחומי ההתדיינות המשפטית ומקרין על החלטות בדבר סבירות חקיקת משנה ועל פרשנות החקיקה. לפיכך, צמצום המובן החוקתי של ערך השוויון עלול לטרפד את ההגנה עליו גם בהקשרים אחרים. יתרה מזו, אף השימוש בביקורת המנהלית לא יסייע לעותרים ככל שתוכן ההסדר מעוגן בחקיקה ראשית; וממילא, היכולת להשתמש בכלי המשפט המנהלי במקרים המתאימים אינה גורעת מהבעיה באובדן כלי חוקתי. בכל הנוגע לעלייתן של זכויות כלכליות וחברתיות "עצמאיות" יש לזכור כי הגם שהיקף ההכרה בהן גדל, הרי שמידת ההגנה עליהן נותרה מצומצמת במיוחד (ביחס לזכות לקיום בכבוד, למשל, הדוקטרינה מצומצמת למודל מינימלי של "מחסור בלתי נסבל"). קיפוח כלכלי וחברתי מצוי על רצף, ואני מסופק אם הסתמכות על המודלים המינימליים יסייע במצבים שבהם הפגיעה בעותרים אינה מגיעה לעוצמה כה חריגה. בניגוד להסתמכות על כלים משפטיים אחרים, דומה כי הישענות על הזכות החוקתית לשוויון מאפשרת לתקן עוולות חברתיות גם כאשר העותרים לא מאבדים את אמצעי הקיום הבסיסיים שלהם אבל בכל זאת סובלים מהפליה בלתי עניינית. על רקע האמור, נראה שאין בכוחם של כלים אלה כדי לפתור את הבעיות הטמונות בהצעתו של סולברג.

סיכום והערת-אזהרה טרם פסיקה עתידית

זכויות כלכליות וחברתיות מגינות בעיקר על השכבות החלשות בחברה. עקרון השוויון מאפשר לממש זכויות אלה באופן אפקטיבי, וניתוח הצעתו של סולברג על רקע המפעל החוקתי הקיים מעלה קושי משמעותי בכל הנוגע להמשך ההגנה עליהן. צמצום היקפה של הזכות החוקתית לשוויון למקרים מובהקים של מסר שלטוני משפיל עשוי להחליש את ההגנה מפני קיפוח כלכלי וחברתי, ובכך לפגוע בשכבות הזקוקות להגנה זו. ניתוק הקשר האמיץ שבין השוויון לרווחה עלול להותיר אותנו עם משפט חוקתי שמגן בעיקר על העשיר, המעסיק, המשקיע האסטרטגי ושוחרת קורס הטייס. בטרם מנסים לשנות מתודולוגיה חוקתית ענפה ומושרשת, יש לכל הפחות לקחת שיקול זה בחשבון.

גיא אלזם הוא חבר מערכת הבלוג בשנת תשפ"ב