מערכת המשפט הפלילי יוצרת פיתויים מובנים לתביעה ולנאשמים לסחור בזכות למשפט ולערוך עסקאות טיעון
על בסיס הרצאת דברים בכנס ICON-S-IL ה-10, שהתקיים ב 8.4.2025 במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, במושב לזכרו של ד''ר יהונתן חסון, חוקר צעיר ומבריק, אשר חייו ודרכו האקדמית נגדעו באופן טראגי בטרם עת.
סחר הציונים באוניברסיטת סיאול סיידנרב
מרצים וסטודנטים מכירים היטב את הלחץ לקראת שלב בדיקת המבחנים אחרי מבחני הסמסטר. המרצים נתונים תחת לחץ של בדיקת עשרות מבחנים, והסטודנטים נלחצים מהמחשבה על הצורך ללמוד מחדש למועדי ב'. כדי להימנע מהצורך בבדיקת מחברות אין ספור ומן ההתמודדות עם סטודנטים המערערים על ציוניהם, מצאו כמה מרצים פתרון: הם החליפו את השאלות הפתוחות במבחנים בשאלות סגורות, המכונות "אמריקאיות", שמתאימות לסריקת מחשב ומספקות תוצאות אוטומטיות.
באוניברסיטת סיידנרב, חלק מהמרצים פתרו את הקושי בהצעת אופציה נוספת: המרת הזכות לבדיקת הבחינות בציון על סמך התרשמות מהסטודנטים בכיתה. בדרך זו, המרצים הקלו על עומס בדיקת המבחנים, והסטודנטים הבטיחו לעצמם ציון טוב וחסכו את הצורך ללמוד למבחן. הפופולריות של התופעה התפשטה במהרה ברחבי האוניברסיטה, והפכה לנוהג מקובל. מאחר והפרקטיקה החלה שלא בצורה רשמית, היא לא נודעה עד שחלק מאנשי מחלקת הבחינות של האוניברסיטה הבחינו בה, והשמיעו ביקורת על כך שהיא משחיתה את תהליך הציון. על אף הביקורות, הפרקטיקה המשיכה להתפשט. ורבים החלו לנמק אותה בכך שהיא חוסכת משאבים יקרים, ומרחיבה את האוטונומיה של הסטודנטים, שכן היא מאפשרת השתתפות בתהליך קביעת הציון שלהם, ומפחיתה את החרדה שיכולה להתלוות למתן הציונים. מייסד האוניברסיטה, סיאול סיידנרב, ברך על היוזמה ונטע את המוטו של האוניברסיטה, "בין השמשות הוא המאפשר הטוב ביותר, זמן הדמדומים הוא הדרך היעילה ביותר". לאחר שהשיטה התבססה והפכה לחלק מהנורמות, החלה להתפשט התפיסה כי מדובר בתופעה בלתי נמנעת, ושכל טענה לשאיפה לשיטה אחרת היא כמעט בגדר ספקנות.
אוניברסיטת "סיידנרב" איננה קיימת, ויש לקוות שהדוגמה הזו נותרת בגדר סיפור פיקטיבי, שאין לו מקום במציאות. השם "סיאול סיידנרב" הוא אנגרמה על שמו של לואיס ברנדייס, שופט בית המשפט העליון בארה"ב, אשר תווה את הביטוי המוכר: "אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר, ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר" (1914), לאבן דרך בעקרונות השקיפות במערכות ציבוריות כתרופה לשחיתות.
הסחר בזכות למשפט והשוואה לסחר בציונים
כחלק ממחויבותה של מדינת ישראל לקידום זכויות אדם, המדינה הצטרפה לשורה של אמנות בין-לאומיות בתחום. אחת מהן היא הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, אשר התקבלה באו"ם ב-10 בדצמבר 1948.
על פי סעיף 10 להכרזה, כל אדם זכאי, מתוך שוויון גמור עם זולתו, למשפט הוגן ופומבי של בית דין בלתי תלוי וללא משוא פנים בשעה שבאים לקבוע זכויותיו וחובותיו ולברר כל אשמה פלילית שהובאה נגדו. ועל פי סעיף 11(1) אדם שנאשם בעבירה פלילית, ישנה חזקה שהוא זכאי, עד שלא הוכחה אשמתו כחוק במשפט פומבי שבו ניתנו לו כל הערובות הדרושות להגנתו.
מכאן שהזכות של הנאשם למשפט כוללת בהליך הפלילי את האפשרות להתעמת עם הראיות נגדו, להביא ראיות להגנתו, להותיר לתביעה לעמוד בנטל ההוכחה של אשמתו מעבר לכל ספק סביר ועוד. אלא שבמסגרת עריכת המשא ומתן לעסקת הטיעון, הנאשם, בתמורה להקלה בסעיפי האישום ו/או העונש, נדרש להודות באישומים נגדו, ולוותר על זכותו למשפט, והמדינה משתחררת לכאורה מחובתה להוכיח את אשמתו כחוק במשפט פומבי.
ההשוואה בין הסחר בזכות למשפט לבין סחר בציונים הובאה על ידי אלברט אלשולר במאמרו Plea Bargaining and Its History, כדי להמחיש עד כמה ההתפשטות של תופעת עסקאות טיעון, שלעיתים נתפסת כמציאות בלתי נמנעת, משחיתה את התהליך. אלשולר טוען כי בתקופות רבות בהיסטוריה המשפטית המודרנית, הגמישות בעונש בתמורה למידע הייתה מקובלת, אך לא הייתה כל מסגרת מוכרת של "עסקת טיעון" כפי שאנו מכירים אותה כיום. הוא מציין כי בעבר הודאה בחקירה לא הייתה הודאה באשמה, אלא הצהרה על העובדות, ורק שופטים וחבר מושבעים היו קובעים את מידת האשמה או החפות של הנאשם.
אשליית החיסכון של עסקאות הטיעון
האשליה לפיה אם עסקת הטיעון מביאה לסיומו של המשפט ומייתרת את המשך ההתדיינות היא בהכרח חוסכת במשאבים, נובעת מהטיה הגורמת להתעלם מבזבוז המשאבים הכרוך בהתשת הצדדים זה את זה לצורך שיפור עמדתם במיקוח, במקום להתמקד בבירור האמת. לראיה, אף שמעל 95% מכתבי האישום נסגרים ללא משפט הוכחות מלא (אלא בעסקאות טיעון ובהודאות ללא עסקה פורמלית), שיעור העומדים לדין מתוך החשודים יורד, ועל אף שהיקף הפשיעה עלה עם הגידול באוכלוסייה, על פי פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה מספר העומדים לדין ירד בשנים האחרונות ביותר מכ-30%!
כיוון שלמעשה ניתן בכל שלב להתמקח על עסקת הטיעון, אין הפרדה בין הליך המשפט לבין שלב המיקוח על תוצאת המשפט, ולכן המיקוח מאריך ומייקר את המשפטים. בנוסף, כיוון שבעזרת עסקת טיעון, אפשר להרשיע נאשמים שהראיות נגדם חלשות, סינון התיקים נפגע – מוגשים כתבי אישום חמורים יותר, כדי שהתביעה תוכל להתפשר בהמשך – ונעשה שימוש הולך וגובר במעצרים ממושכים כדי ללחוץ על הנאשמים ולהכריעם ללא משפט. מנגד, נאשמים רבים מנסים לעכב את ההליכים ככל יכולתם כדי לשפר את מעמדם במשא-ומתן עם התביעה. אלו וגם אלו הליכים המכבידים על מערכת המשפט.
הזכות לסחור בזכות למשפט
הדיון בזכות לסחור בזכות למשפט אפשרי רק בהתייחס לשיטה היריבותית ("אדברסרית"). על פי השיטה החקירתית המשפט אינו זכות של הנאשם אלא חובה של המדינה. עיקרון היסוד בשיטה החקירתית הוא שעל הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט לשקף את מידת האשמה של הנאשם, ועל השופט מוטלת החובה לחקור את האמת העובדתית בתיק פלילי.
אחת הדרכים להגן על הלגיטימיות של עסקאות הטיעון בשיטה היריבותית היא להשוות אותן לשוק חופשי: עסקאות הטיעון הן יעילות, כשם ששוק חופשי מוביל ליעילות. אם שני הצדדים הגיעו להסכם, הרי שזהו סימן לכך ששניהם מפיקים ממנו תועלת. ולפיכך, אין להפריע להם לשאת ולתת בחופשיות. כשם שכך הוא ביתר השווקים, כך גם בשוק עסקאות הטיעון.
זוהי אחת ההצדקות המרכזיות למתן האפשרות לנאשם לוותר על זכותו למשפט ולהודות באשמה גם בדבר שלא עשה, שכן לכאורה עסקת טיעון מקנה לנאשם אפשרות פעולה נוספת, ואינה מחסרת ממנו שום אפשרות אחרת; ועל כן הנאשם אינו יכול להפסיד מעסקת טיעון. נאשם הבוחר להודות במסגרת עסקת טיעון מגלה בכך, כי העסקה עדיפה עבורו מניהול משפט הוכחות ומאבק על חפותו והסיכון הכרוך בו. צידוק זה מגובה בתפיסה שהטלת איסור על הנאשם לוותר על זכויותיו הדיוניות כדי לזכות בהקלה, פוגעת בזכויותיו.
עוד נטען, כי יכולת הנאשם לוותר על זכויותיו הדיוניות כדי לזכות בהקלה מצמצמת את הפערים במשפט, ושלילת מתן האפשרות לנאשם העני "לסחור" בזכויות אלו מחוץ לבית המשפט תמנע ממנו לשפר את מצבו ולקרב אותו לזה של נאשם עשיר שיכול לשכור את שירותיו של עורך דין מהשורה הראשונה.
כלומר, התומכים במוסד עסקאות הטיעון מדגישים את האינטרס של הנאשם לצמצם את נזקיו. עסקאות טיעון מקנות לנאשם אלטרנטיבה למשפט היקר והמסוכן. נאשמים אלה עשויים לכן להעדיף עסקה על פני הליך יקר, במהלכו הם עלולים להיות עצורים או לסבול ממגבלות אחרות, ובסופו הם אף עלולים להיענש בעונש כבד יותר. לדידם של התומכים במוסד, עסקאות הטיעון מהוות סוג של ביטוח מפני הרשעה חמורה יותר עבור אותם נאשמים, ולכן אין לשלול אותן בשם הזכות למשפט.
אשליית החיסכון של עסקאות הטיעון
בשוק עסקאות הטיעון אנחנו נתקלים בתופעה עולמית: בכל מערכת משפטית אשר תאפשר ויתור על הזכות למשפט, במוקדם או במאוחר נגלה, כפי שקרה גם בישראל, שאין כמעט הכרעות דין. מידול של אסטרטגיית התביעה בהקצאת משאביה בין המשפטים לבין עסקאות הטיעון, שערכתי יחד עם מוטי מיכאלי, מסביר כיצד עסקאות הטיעון יוצרות אפקט מחזור משוב המחריף את התופעה. מחזור משוב (feedback) או היזון חוזר חיובי, הוא מצב שבו דגימה מהפלט (או מידע בנוגע לתוצאה) של אירועים מהעבר, גורם להגברת הפעילות אשר גרמה למשוב עד לסיומה.
במשפט הפלילי נוצרים תמריצים לתביעה להסיט יותר ויותר משאבים לפחות ופחות משפטים, באופן המגדיל את שיעור ההרשעות במשפטים המתנהלים, באופן שגורם לעלייה בביקוש לעסקאות הטיעון. כמו כן, מידול זה מסביר מדוע התארכות המשפטים נגרמת דווקא בגלל עסקאות הטיעון. התארכות המשמשת, בהיפוך סיבה ומסובב, צידוק לקיומן.
אם כך, עסקאות טיעון מביאות דווקא להחמרה בענישה. הסיבה לכך היא שהגברת סיכוייה של התביעה להצליח במשפט, מאלצת נאשמים רבים יותר להסכים לעסקאות טיעון מחמירות יותר. כפי שאורי וייס ואני הראנו במאמרנו המשותף, החמרה בענישה נגרמת גם כתוצאה מכך שבמערכת משפט עם עסקאות טיעון כדאי לתובע להחמיר באישומים, אף כשהוא מודע לכך שהחמרה בסעיף האישום או הוספתו ללא בסיס ראייתי איתן יקשו עליו להשיג הרשעה במשפט וידרשו משאבים נוספים. כדאי לתובע לנקוט במדיניות זו ולהחמיר באישומים כיוון שהוא יודע שבהסתברות גבוהה הנאשם יעדיף להתפשר מאשר להסתכן בהרשעה ועונש חמור יותר.
בשל כך, כאשר ניתן לערוך עסקאות טיעון, העסקה עשויה להיות חמורה מתוחלת העונש שהייתה צפויה במשפט אם לא ניתן היה לערוך עסקאות טיעון. מכאן שהצידוק לסחור בזכות למשפט מחמיץ את העובדה שאף כאשר שני הצדדים לעסקת הטיעון מעדיפים אותה על פני ניהול הליך הוכחות מלא, אין פירוש הדבר ששניהם בהכרח מעדיפים שמתכונת זו תהיה כלל אפשרית. כלומר, הצדקת עסקת הטיעון בכך שנאשם יכול רק להפסיד מכך שתישלל ממנו היכולת להגיע לעסקת טיעון היא שגויה. מכך שנאשם ניאות בסופו של דבר לעסקת טיעון, אי-אפשר להסיק שהוא היה מעדיף מלכתחילה שיתאפשר לו להגיע לעסקת טיעון.
מאמרי המשותף עם יהונתן חסון ז"ל מראה בעזרת ניתוח תיאורטי ומחקר אמפירי של מרחב המיקוח, כי עם העלייה בהיקף עסקאות הטיעון פערי הענישה בין נאשמים שונים בתיקים דומים דווקא מחריפים. ניתן אומנם לטעון שפערי ענישה קיימים גם במשפטים, ולכן יש לקבל רמה מסוימת של פערי ענישה בעסקאות הטיעון כהכרחית. אלא שמקיומם של פערי ענישה במשפטים לא עולה הסכמה לכך שפערי ענישה בעסקאות הטיעון יחריפו רק משום ששיעור השימוש בעסקאות הטיעון גבר.
על הזכות למשפט כזכות קוגנטית
נראה אם כן, כי שיקול הדעת שניתן לתובעים אם וכיצד לתמרץ חשודים לוותר על זכותם למשפט, מחזק את כוח המיקוח של התובעים, מחריף את הענישה ופערי הענישה, ומפחית את הרווחה של חלק מהנאשמים, אם לא של כולם. פער בכוח המיקוח הוא אחד מהצידוקים המרכזיים לקיומן של זכויות קוגנטיות, במיוחד בתחום כמו דיני עבודה או חוזים צרכניים, שבהם יש פערי כוחות מובנים בין הצדדים (למשל, עובד ומעסיק או צרכן ותאגיד). הצד החלש (העובד, הצרכן) אינו באמת חופשי לנהל משא ומתן, ואם הוא "מסכים" לוותר על זכות, ההסכמה עלולה להיות כפויה או לא שקולה. כך, הוראות חוקי המגן בדיני העבודה הן קוגנטיות. הן נועדו לשמור על זכויותיהם של העובדים. לא ניתן להתנות עליהן ועובדים אינם רשאים לוותר על הזכויות המוגנות בהן. אף אם העובד חתם שהוא "מסכים" לוותר על זכויותיו, הסכמתו בטלה.
נראה כי יש להעניק מעמד קוגנטי גם לזכות למשפט. הדרך לעשות כן היא באמצעות עיגונה בחוק יסוד כזכות חוקתית קוגנטית שאיננה ניתנת להתניה או לוויתור.
כדי להבטיח שיתנהל משפט גם במקרים בהם הנאשמים מודים באשמתם, יש לתקן את סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב–1982 על ידי הוספת המילה "לא" כך שהסעיף יקבע: "סעיף אישום שנאשם הודה בו, לא יראוהו כמוכח כלפיו". במקום זאת יש לקבוע חובה לקיים הליך מקדמי פשוט ומהיר המחייב את השופטים לחקור את הנאשם ולוודא את קיומן של ראיות המבססות את אשמתו כתנאי להרשעתו.
בכל הליך בו הנאשם הודה באשמה או ויתר על הזכות לשמוע את עדי התביעה וזכויות נוספות הנובעות מהשיטה היריבותית, האחריות על החקירה תעבור לשופט, אשר ינהל את ההליך על בסיס חומר החקירה שיועבר לעיונו ותשאול הנאשם. על מנת שלא ייווצר לחץ להודות כדי לזכות בהליך מקוצר, יש לאפשר זאת גם לנאשמים הטוענים לחפותם, ולהפוך זאת להליך הפתוח לבחירת כל נאשם גם בלא להתנות תמורה זו בהודאה.
כיום, על פי סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי, במסגרת הדיונים המקדמיים, בית המשפט רשאי לעיין בחומר החקירה בהסכמת הצדדים ולתשאל את הנאשם, במטרה לצמצם את המחלוקת, כולה או מקצתה, ולייתר את הצורך בהליך היריבותי של דיוני הוכחות. אלא שבתצפיות שערכנו במסגרת מחקר המעורבות השיפוטית בסיום סכסוכים, בהנחיית פרופ' מיקי אלברשטיין, ראינו שהשופטים לרוב דוחקים בצדדים להגיע להסכמות בעצמם, ונמנעים מלהשתמש בסמכותם כדי לערוך בקרה ראייתית על הסכמות שהתגבשו.
הדרישה לערוך בירור ראייתי גם כאשר הנאשם מודה באשמה, מבקשת להבטיח שיתנהל הליך מעורב יריבותי-חקירתי, שכן היא תחייב את מעורבותם של השופטים בהליך ותמנע לחצים על נאשמים וסנגורים בלא לסרבל ולהאריך משמעותית את ההליך הקיים, ויקטן החשש שנאשמים יודו משום שהמערכת מספקת להם את התמריצים לכך.
עשיית משפט היא חובה, וטעות לראות בה זכות שניתן לסחור בה. "הִגִּיד לְךָ אָדָם מַה טּוֹב וּמָה יְהוָה דּוֹרֵשׁ מִמְּךָ כִּי אִם עֲשׂוֹת מִשְׁפָּט וְאַהֲבַת חֶסֶד וְהַצְנֵעַ לֶכֶת עִם אֱלֹהֶיךָ" (מיכה, ו, ח)
בתקווה שמורשתו המחקרית פורצת הדרך והחשובה של יהונתן תמשיך להנחות חוקרים ומשפטנים בדרכם אל האמת והצדק.
ולשובם במהרה של כל החטופים, השבויים והנעדרים וסיום המלחמה.
צילום: דן גושן
ד"ר יוסף זהר הוא חוקר ומרצה למשפט פלילי בחוג לקרימינולוגיה במכללה האקדמית גליל מערבי ומנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי. את עבודת הדוקטור ערך בהנחיית הפרופסורים ישראל אומן, אלון הראל ואורן גזל-אייל, בתוכנית הרב תחומית של אוניברסיטת חיפה. מחקריו במסגרת הבתר - דוקטורט נערכו בהנחיית פרופסור מיכל אלברשטין, בעת היותו עמית מחקר במכון לחקר המעורבות השיפוטית בפתרון סכסוכים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן.