בשיח זכויות מקובל לראות כל חקיקה המקדמת זכויות אדם כטובה וראויה, אולם מנקודת מבט מעמיקה יותר אפשר להטיל בכך ספק. הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי היא הזדמנות לחשוב מחדש על הנושא, ויכולה להוות כר פורה לדיון.
בשנת 1992 חוקק בישראל חוק יסוד: חופש העיסוק, ושנתיים לאחר מכן חוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שני חוקי יסוד אלו בישרו על עידן חדש במשפט החוקתי הישראלי, ולימים זכו לכינוי ״המהפכה החוקתית״. קשה להפריז בחשיבות שני החוקים (ובמיוחד בחוק יסוד: כבוד האדם), ותרומתם לשינוי המשטר החוקתי הישראלי. זוהי הפעם הראשונה בה עוגנו זכויות אדם בחקיקת-יסוד של הכנסת.
מסקירה היסטורית של הליך החקיקה ניתן ללמוד כי חקיקת שני החוקים הוותה מעין פשרה. התכנון המקורי היה לחוקק חוק רחב יותר – חוק יסוד: זכויות אדם. אולם החקיקה נתקלה במכשולים פוליטיים ולבסוף הגיעו חברי הכנסת להסכמה מצומצמת יותר על חקיקה שתעגן את הזכות לחופש העיסוק, ולאחר מכן גם את הזכות לכבוד האדם.
מאז חקיקת חוקי היסוד נעשו ניסיונות רבים לעגן זכויות נוספות בחוקי יסוד ולהשלים את ״המפעל החוקתי״ של מדינת ישראל. ניסיונות אלו לא צלחו, ולמעשה לא נחקק חוק יסוד נוסף שעניינו זכויות אדם. אך חוסר ההצלחה לא הווה את סוף הסיפור ביחס להגנה על זכויות במשפט הישראלי, ודרך פרשנות בית המשפט העליון, תחולתו של חוק יסוד: כבוד האדם התרחבה וכיום כוללת בחובּה הגנה על רבות מן הזכויות המרכזיות והמוכרות.
הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי (בשמותיה השונים), היא אחת מן ההצעות שעלו תכופות מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם. ראשיתה בשנת 1996 בהצעת חוק יסוד: זכויות במשפט. מאז עלתה ההצעה כמה פעמים נוספות, כל פעם תחת שם אחר. הפעם האחרונה שעלתה ההצעה היא בכנסת האחרונה (הכנסת ה-24).
הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי
מטרת הצעת החוק היא לעגן את הזכויות הבסיסיות של נאשם בהליך הפלילי בחוק יסוד של הכנסת. הזכויות המנויות בהצעת החוק הן הזכויות המוכרות כמרכזיות ביותר בדין הפלילי, ומנוסחות ברמת הפשטה גבוהה ללא ירידה לפרטים ברובן. בין היתר ניתן למנות את עקרון החוקיות; עקרון האשמה; חזקת החפות; ההגנה מפני הפללה עצמית; והזכות ייצוג משפטי. בדברי ההסבר נטען כי ההליך הפלילי פוגע באופן אינהרנטי בזכויות הנאשם, ולכן נדרש לעגן זכויות אלו בחוק יסוד.
הצעת החוק זכתה לביקורות רבות הטוענות שהיא איננה רחבה מספיק וכי יש להרחיב את ההגנה כך שתחול על זכויות נוספות. במסמך עמדה ארוך ומפורט מבקר המכון הישראלי לדמוקרטיה את ההצעה, וטוען שהיא לא מגנה על זכויות נוספות הזכאיות להגנה חוקתית. ביקורת נוספת היא מופנית לסעיף 17 להצעת החוק המגביל את החוק למבחני המידתיות (פסקת ההגבלה). הטענה היא שאין להכפיף את הזכויות המנויות לפסקת ההגבלה, אלא יש לקבוע את מעמדן כזכויות מוחלטות, שלא כפופות למבחני המידתיות. ביקורות אלו הן ביטוי למגמה השלטת במשפט הישראלי בשנים האחרונות, בה ״שיח זכויות״ מחליף אט אט את ״שיח הראיות״, כעקרון המרכזי והחשוב ביותר בדין הפלילי. התחזקותו של שיח הזכויות מתבטאת בעיקר בטענות בדבר פגמים בחקירה ובהליכי התביעה, ולמעשה מייצרת היפוך תפקידים: ״הנאשם הופך לקטיגור, והמאשימה אמורה מכאן ואילך להתגונן״. טענות כאלו מסיטות את הדין מתכליתו המרכזית – חקר האמת.
כאמור, הצעת החוק מעגנת זכויות יסוד של נאשם בהליך הפלילי, שעד עתה לא עוגנו בחוק יסוד. אך, האם משמעות הדבר שזכויות אלו אינן מוכרות במשפט הישראלי ולא זוכות להגנה? בבחינת החקיקה והפסיקה נראה שאין זה משקף את המצב המשפטי בישראל. בישראל מוקדשת חקיקה רבה לעיגון זכויות יסוד בהליך הפלילי. למשל סעיפים 1, ו-3 לחוק העונשין מעגנים את עקרון החוקיות, וחוק הסנגוריה הציבורית מעגן את הזכות לייצוג משפטי. אמנם לא מדובר בחוקי יסוד, אך כן בעיגון חקיקתי.
בבחינת הפסיקה עולה דבר מעניין אפילו יותר. מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם, הכירו בתי המשפט בזכויות רבות (למעשה בכל הזכויות המוזכרות בהצעת החוק) כנובעות מהזכות לכבוד האדם. כך, זכויות אלו זוכות בפועל להגנה חוקתית מלאה בפסיקה. ובכן, מה הערך בחקיקת חוק יסוד שמעגן זכויות שכבר זכו להכרה בפסיקה?
מנקודת מבט תורת-משפטית, אחת התשובות המקובלות על שאלה זו הינה כי לעיגון זכויות בחקיקת יסוד יש ערך דקלרטיבי – הצהרה של המדינה שזכויות אלו הן זכויות יסוד בסיסיות המהוות חלק מהחוקה. הצהרה כזו יכולה להביא בתורה גם לידי משמעות אופרטיבית שתשנה את המצב המשפטי. אולם שינוי זה, כפי שאראה בהמשך, הוא שינוי שקשה לצפות מה תהיה השפעתו ולאיזה כיוון. ובכן, האם חקיקה דקלרטיבית שנעדרת הוראות יישום קונקרטיות וברורות, מצדיקה חקיקת-יסוד? לשם כך עלינו לבחון את תכליות המשפט הפלילי. תכליות אלו יכולות לסייע במתן תשובה לשאלה מהי תרומתה של הצעת החוק לשינוי הדין הפלילי, וכיצד היא מתיישבת עם תכליות הדין.
תכליות המשפט הפלילי
נהוג לתאר את המשפט הפלילי כמבטא שתי תכליות מתחרות: מצד אחד עומד מודל המבוסס על ״מניעת עבירות״ שמעמיד במרכז את הרצון לצמצם עבירות פליליות כצורך המרכזי בדין הפלילי. מן הצד האחר עומד מודל המבוסס על ״הליך הוגן״ שמעמיד במרכז את הרצון להגן על חשודים ונאשמים. תכליות אלו מתחרות מפני שלפחות לפי התפיסה המקובלת מדובר במשחק סכום אפס, כאשר הגנה על אחת התכליות בהכרח מצמצמת את ההגנה על האחרת. עם זאת, ניתן להסתכל על היחסים בין התכליות כאיזון ולא כתחרות. לדעתי הצגת הדברים באופן הזה מדויקת יותר, מפני שמשפט פלילי שבאופן יסודי מבכר את אחת התכליות על פני השנייה לא מממש את ייעודו. הדין הפלילי צריך, מבחינה מהותית, ליצור איזון תמידי בין שתי התכליות.
הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי מעמידה במוקד את התכלית ״הליך הוגן״ ומכאן גם שמה. בהצעה אין התייחסות כלל לתכלית השנייה של הדין הפלילי – ״למנוע עבירות״. הכוונה איננה שאין בהצעת החוק סעיפים שנועדו לשרת את תכלית מניעת העברות כשלעצמה, אלא שהצעת החוק נעדרת התייחסות מהותית לתכלית זו, משל היא לא חשובה. כך למשל, סעיף 8(א) להצעת החוק קובע כי ״כל אדם זכאי שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה פלילית״. בדברי ההסבר נכתב שלזכות זו רציונליים רבים, ובין היתר מצוין שהטלת חובה על אדם לחשוף את אשמתו היא פגיעה באוטונומיה ובכבוד האדם. אולם ברור לכל שסעיף מסוג זה לא יכול להתפרש באופן גורף, שהרי עניינה של חקירה היא גילוי האמת. לכן, בדרך כלל סעיפים כאלו מנוסחים כאשר שוברם בצידם, המבהיר את הסעיף ומייצר מנגנון חריגים. אך בהצעת החוק – לא כך.
הביקורות שהופנו להצעת החוק אף הגדילו לעשות, וכאמור, טענו שהצעת החוק לא מעגנת מספיק זכויות ויש להרחיבה. ביקורות אלו מדגימות את חוסר הנכונות להכניס תחת מטריית השיקולים גם אינטרסים נוספים ואיזונים נדרשים. ביחס למשפט הפלילי נקודה זו משמעותית במיוחד. המשפט הפלילי כולל איזון אינהרנטי בין האינטרסים השונים, הואיל והפגיעה בזכויות עומדת ביסוד הדין. אין דין פלילי ללא פגיעה בזכויות. לכן, גם האיזון הנדרש בעטייה של הפגיעה מהותי ועומד ביסוד הדין. משום כך, כל דיון במשפט הפלילי לא יכול להתמצות בטענה לפגיעה בתכלית אחת, אלא עליו להתמודד גם עם התכלית השנייה.
הנה כי כן, יש להניח שחקיקה המעדיפה את אחד האינטרסים על פני האחר עשויה להפר את האיזון, ולגרום בתנועת מטוטלת דווקא להגברת אמצעים הנועדים למנוע עבירות. תנועת מטוטלת זו כבר משתקפת בפסיקת בית המשפט, שרואה לנכון להגביל את השימוש, המופרז לדעתו, בטענות לפגיעה בזכויות מצד הנאשם, משום שבמרבית המקרים טענות אלו הן ״כסות להעדר טענות של ממש לגופם של דברים״.
דוגמה נוספת להתממשות החשש שעיגון זכויות בחקיקה עלול שלא לשרת את תכליות הדין הפלילי, ניתן למצוא ברפורמה שנערכה לקראת סוף שנות התשעים שקבעה שכל אדם זכאי לייצוג משפטי כבר מעת המעצר. המשמעות היא שנאשם שלא עולה בידיו לשכור סנגור, המדינה מחוייבת לספק לו אחד. הזכות לייצוג משפטי מוכרת כאחת מהזכויות הבסיסיות בהליך הפלילי, ועניינה שוויון בין נאשמים. מחקר שנערך על הרפורמה מצביע על השפעה לא צפויה, המעמידה בספק את יתרונותיה. מהנתונים עולה כי אחוזי הפשיעה מאז אומצה הרפורמה, עלו. הסיבה שניתנה (בין היתר) לעלייה, היא שהרפורמה הקשתה על הרשעת נאשמים ולכן פושעים רבים נותרו חופשיים. ובכן, ניתן לראות שרפורמה שהעמידה במרכזה את התכלית ״הליך הוגן״, גרמה לפגיעה בתכלית השנייה של הדין הפלילי – ״מניעת עבירות״. אפשר לומר (ואני שותף לעמדה זו במידה רבה) שפגיעה זו היא מחיר שהחברה מוכנה לשלם, אך מנכונות זו לא נובע שהתכליות והאינטרסים הנוספים, שהגנה רחבה על זכויות עלולה לפגוע בהם, אינם דורשים התייחסות בכובד ראש. ובכן, גם אם ניתן להצביע על גורמים נוספים שגרמו לעליית הפשיעה, עצם האפשרות שחיזוק הזכות לייצוג תביא לעלייה בפשיעה מספיקה כדי לעורר לזהירות וריסון רבים יותר ביחס להכרה בזכויות.
קשה לדעת מה יהיו השלכות ארוכות הטווח של חקיקת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי, וכיצד הוא עשוי להשפיע על ההליך הפלילי בכללותו וכן על האיזונים החדשים שיידרשו בחקיקה ובפסיקה. לכן, במצב עניינים זה, אנו נדרשים לוודאות קרובה יותר באשר ליתרונות החקיקה ויכולתה להביא לידי שינוי המצב לטובה. כאמור, לגבי חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי, לפחות כפי שהוא מנוסח כרגע, דומני שוודאות זו לא קיימת. אין זה אומר שכל חקיקה המעגנת זכויות היא לא רצויה, אלא שכל עוד ״שיח הזכויות״ לא מאמץ באופן פנימי, ריסון ביחס להגנה על זכויות, שכרנו יֵצא בהפסדנו.
במאמרו המכונן של רוברט מקנולסקי על הזכות להליך הוגן בארצות הברית, פותח המחבר במשפט: "American political life has often been marked by a tendency to adopt policies today and to think about them in some remote tomorrow". נראה לי כי יפים הדברים גם ביחס לישראל ובמיוחד בהקשר של שיח זכויות. שיח זכויות הוא במידה רבה גם שיח של רפורמות, ולכן נטייתו הטבעית היא לאימוץ רפורמות המקדמות במבט ראשוני זכויות אדם. ברשימה זו טענתי כי לא תמיד כך הם פני הדברים, ולעיתים המציאות מעט מורכבת יותר.
סיכום ושיח זכויות
ברשימה זו שתי טענות מרכזיות השלובות זו בזו. ראשית, לא כל עיגון חקיקתי של זכויות, כולל בתוכו שינוי של המצב המשפטי הקיים ומרחיב בפועל את ההגנה על זכויות אדם. שנית, קשה לצפות כיצד חקיקה דקלרטיבית בעיקרה תשפיע על המשפט, לכן חשוב לתת את הדעת גם להשפעות שליליות שעשויות להיגרם כתוצאה מחקיקה. בהקשר זה התייחסתי להצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי כמצע אקטואלי לשאלה, ובמיוחד לזכות לייצוג משפטי המדגימה את המורכבות. הטענה אינה מוגבלת למסגרת הדין הפלילי, אלא היא טענה רוחבית ביחס לעיגון זכויות בחקיקה, שיכולה לבוא לידי ביטוי גם ביתר תחומי המשפט.
חשוב להדגיש, שהטענה איננה שאין לעגן כִּכלל זכויות בחקיקה, אלא שבחקיקה והדיון הנלווה אליה יש להידרש לחסרונות והיתרונות הטבעיים של החוק, ולא רק למשמעותו הדקלרטיבית. ככל שנעשה זאת נגיע לחקיקה מדויקת ונכונה, המעגנת זכויות כנטועות בתוך השיטה המשפטית הכוללת, ובתוך המציאות והניסיון המעשי.
