על הזכות לשוויון בפסיקתו של השופט מצא
פוסט זה הוא פוסט ראשון בסדרת פוסטים בעקבות כנס למורשתו של השופט מצא.
היה לי הכבוד והעונג להופיע מספר פעמים בפני השופט מצא. הדברים להלן משקפים מעט מהחוויה האישית שלי כעורכת דין, אך בעיקר מציירים תובנות מכתיבתו ופסקי הדין שלו, תוך התרכזות בערך השוויון, ובמיוחד שוויון מגדרי.
לאחר פטירתו של השופט מצא כתב פרופ' מרדכי קרמניצר כי השופט מצא ניחן ב"כריזמה שקטה". אני מסכימה עם תיאור זה. מדובר בשילוב תכונות ייחודי: השופט מצא היה קפדן ואף חמור סבר, בבחינת no nonsense, אך בד בבד היה שופט מאד לא פורמליסט, שהובל על ידי תחושת צדק עמוקה. תחושת צדק זו לא היתה רק אינטואיטיבית ובוודאי לא "קפריזית". היא כוונה על ידי מצפן מוסרי, שהכיר והבין את מבני העומק החברתיים המייצרים הטיות, פערי כוח, "מגרש לא ישר" להתמודדות ולמיצוי זכויות והזדמנויות של קבוצות חלשות. הכוונה לפסיקה המטמיעה את ההכרה בנסיבות הרקע של אירוע משפטי בפעולת השיפוט, במבני הזדמנויות לא שוויוניים, תרבות מוסדית, אינרציה חברתית ודינמיקות מורכבות של שימור כוח־המייצרות ומכוננות מציאות של חוסר שוויון והמנציחות פערי כוח.
נוכח אלו השופט מצא ראה במשפט אתר או הזדמנות לתיקון. זאת, כאשר מוסדות חברתיים ומדינתיים מתקשים לשנות את דרך פעולתם מימים ימימה מכוח הרגל וקיבעון, והם נוטים להצדיק את הסדר הקיים בשלל דרכים ונימוקים שאינם מחויבי המציאות. בנסיבות אלו, סבר השופט מצא, תפקידו של השופט המפרש את הדין הוא לקחת בחשבון את כל אלו כחלק מהמהלך של הפרשנות השיפוטית, לא להתכחש להם או לעצום עיניים מולם.
אכן, כחלק אינהרטי מפעולת השיפוט, על השופט להביט ולהבין איך פועל העולם האמיתי, בו יש מי שצבר עמדה, כוח, ומעמד, ומתאר את המצב הזה כטבעי ומובן מאליו. על השופט לבחון את המציאות בדקדקנות וביקורתיות – במיוחד כשבפניו ניצב מצב של אי שוויון.
אדגים את גישתו של השופט מצא באמצעות כמה החלטות שלו בנושא שוויון מגדרי וקבוצות מיעוט. בהחלטות הללו משתלבת תפיסתו המורכבת והלא פורמליסטית שבה בחן את הדין עם הסגנון ה"יבשושי" משהו של השופט: בלי מילים בומבסטיות, בלי מליצות, בלי שירים וזמרירים, אלא תוך אימוץ קו ערכי ברור וצלול. זו אכן כריזמה שקטה, המתבטאת הן באישיותו והן בכתיבתו השיפוטית.
פסק דין אליס מילר – תשתית דוקטרינרית לזכות לשוויון
בעניין אליס מילר עמדה לדיון החוקיות של מדיניות צה"ל לא לאפשר לנשים להתמודד על מבדקי קורס טייס. טענת ההגנה המרכזית של המדינה שלא לפתוח את קורס הטייס היוקרתי לנשים היתה שטעמים תכנוניים־לוגיסטיים ותקציביים מצדיקים זאת: הכשרה לטייס היא יקרה. שלא כמו גברים הממשיכים לשרת במערך המילואים במשך שנים, נשים צפויות להיעדר מהשירות (הן שירות חובה ובמיוחד שירות מילואים) בגלל מצבי הריון ולידה.
בהתייחסו לטענה זו כותב השופט מצא, בקורטוב של סרקזם:
הושם עתה הדגש על הטעמים התכנוניים, אך הוזכרו גם טעמים "לוגיסטיים" ו"תקציביים". איני סבור כי עלי להתעכב על טעמים נוספים אחרונים אלה, שהמשותף ביניהן טמון בבשורה הבלתי צפויה שקליטת נשים תצריך השקעת משאבים כספיים נוספים. לא מפני שלטיעון זה לא צורפה כל הערכה משוערת של גודל ההשקעה הנוספת הנדרשת; ואף לא מפני ששיקולים תקציביים, כשלעצמם, אינם נחשבים' אלא... מאחר שמשקלם היחסי של שיקולים אלה, בגיבוש ההחלטה השלטונית, נמדד ונקבע תוך איזון בינם לבין שיקולים אחרים... כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות יסוד־וכזה הוא המקרה שלפנינו־משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול.
האמירה הלכאורה אגבית והברורה מאליה ("בשורה בלתי צפויה"),שלתיקון הפליה או מימוש זכות יסוד יש עלות, היא כה מרכזית, שלא ניתן להמעיט בחשיבותה. השופט מצא רומז לצבא: כלל לא אמרתם כמה יעלה שילוב של נשים בקורס טייס, ומכל מקום אין לשיקול זה משקל רב. חשיבות האמירה היא כפולה: ראשית, בהטלת נטל כבד על מי שמבקש לקיים הפליה להניח תשתית עובדתית מוצקה ומבוססת לטיעון כי הדבר "יקר מדי"; שנית – שעלות תקציבית לא יכולה להיות הצדקה חזקה להבחנה מגדרית.
אמירה נוספת של מצא המשלימה את התשתית המשפטית לדוקטרינרית לדיני השוויון היא האימוץ בפסק הדין של גישה תוצאתית לאי שוויון. צה"ל טען שהכשרת נשים אינה כדאית מבחינה כלכלית, כי נשים לא ימצו את ההשקעה הכספית בהכשרתן. במילים אחרות־שההבחנה בין נשים לגברים אינה נגועה בסטריאוטיפים שליליים כלפי נשים או בהתיחסות אליהן כאל נחותות או שוות פחות, אלא בשיקולים פרגמטיים. על כך אומר השופט מצא:
הטענה שהכשרתן של נשים לתפקידי טייסות אינה כדאית, חרף היותן בעלות כישורים מתאימים לכך, היא טענה צורמת. בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של השוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית... חיוב זה חל גם על צה"ל.
פסק דין "שדולת הנשים" - העדפה המתקנת
שדולת הנשים בישראל תקפה את החלטתם של גופי ממשלה שונים, על כך שלא נעשה מאמץ יזום ואקטיבי למצוא נשים שתוכלנה לכהן כחברות בדירקטוריון של תאגיד ציבורי (רשות הנמלים) וחברה ממשלתית (בתי זיקוק לנפט), והשרים מינו אליהם שלושה גברים מבלי לחפש באופן יזום ואקטיבי נשים. העתירה התבססה על סעיף 18 לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה־1975, שקבע:
(א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.
(ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה.
למרות האמור, נשים לא מונו לדירקטוריון. כשהעתירה הוגשה כבר היו גברים שקיבלו מינויים לתפקידים האמורים. קבלת העתירה היתה מונעת מהם להיכנס לתפקידם אף שמן הסתם היו ראויים לתפקיד. ואכן, הם צורפו כמשיבים לעתירה. למרותה קושי בביטול המינויים, בית המשפט קיבל את העתירה וקבע הלכה חשובה מאין כמותה לגבי היחס בין עיקרון השוויון לבין רעיון ההעדפה המתקנת. השופט מצא, שכתב את פסק הדין המוביל, הסביר את המושג "העדפה מתקנת", שהיה חדש במקומותינו באותה עת, בההקשר של סעיף 18(א).
וכך ציין השופט בפסק הדין "על רעיון ההעדפה מתקנת":
... מתן הזדמנות שווה עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה; שכן רק בתנאים של שוויון התחלתי הינן בעלות סיכויים שווים להשיגה. לא כן הדבר באוכלוסיה המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד... בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמאלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה... תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה.
כמו בפרשת אליס מילר, השופט מצא הביט על המציאות "התוצאתית" והתחקה אחר הדינמיקות של כוח ואחר תודעה מושרשת, אשר מייצרות מציאות בלתי שוויונית גם בהיעדר כוונה רעה. הוא הדגיש ש"היעדרה של כוונת הפליה אינו מעלה; שכן הפסול הוא בתופעת ההפליה של נשים, כעובדה מוכחת, והפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות". בכך הוא הכיר בכך שמדובר בהרגלים חברתיים אשר נשתרשו וניזונים מקיומה של מעין הסכמה כללית לא מודעת־הרווחת, כמובן, גם בקרב הנשים עצמן.
חשוב לתת את הדעת למונחים המצדיקים, לעמדת השופט מצא, פרשנות משפטית למונח העדפה מתקנת. השופט מצא התייחס לפערי כוחות בין קבוצות באוכלוסיה, לעמדת מוצא נחותה, ל"דרכו של עולם ומנהגי הבריות", למרכזי שליטה מוסדיים ולמוסכמות חברתיות מושרשות. ניתוחו מדגים חשיבה פרוגרסיבית, סוציולוגית וביקורתית, הנטועה בהוויה של חברה הרוויה במבני הזדמנויות לא שוויוניים.
תפיסתו של השופט מצא היא שהעדפה מתקנת מהווה אמצעי לקידום שוויון ולא חריג לשוויון, הדורש הצדקה יוצאת דופן. תפיסה זו התוותה את המסלול לפיתוח דיני השוויון בדין הישראלי לקבוצות מוחלשות אחרות, כגון ערבים ובדווים, אנשים עם מוגבלות וחרדים.
פרשת נשות הכותל
פרשת נשות הכותל הגיעה לדיון בבית המשפט העליון בכמה גלגולים במשך השנים. עניינה היה זכותן של קבוצת נשים להתפלל ברחבת הכותל בהתאם לאמונתן, בין היתר תוך שהן מתעטפות בטלית וקוראות בספרי תורה. להגעתן של הנשים לכותל היתה התנגדות מצד מתפללים אחרים, והמדינה הודיעה להן שהן אינן רשאיות להתפלל במקום. נשות הכותל עתרו לבג"ץ. עתירה ראשונה הוגשה לבג"ץ בשנת 1989. בשנת 1994, לאחר ניסיונות של שנים למצא פתרון בהסכמה, ניתן פסק דין המכיר בזכותן של נשות הכותל להתפלל במקום, אולם החלטה זו לא יושמה, ועתירה נוספת הוגשה בשנת 1995.
את פסק הדין בעתירה בגלגולה זה כתב השופט מצא. הוא קיבל את העתירה והורה לממשלה לקבוע את ההסדרים והתנאים המתאימים בגדרם יוכלו נשות הכותל "למשש את זכותן כמנהגן ברחבת הכותל המערבי". אלא שעל פסק דין זה התקיים דיון נוסף, בפני 7 שופטים, ובהרכב זה נותר השופט מצא בדעת מיעוט. בדיון הנוסף הורו שופטי הרוב לאפשר לנשות הכותל להתפלל באזור הסמוך לרחבת הכותל המערבי (באזור הקרוי קשת רובינזון), ולא ברחבת הכותל עצמה. הנימוק שניתן לכך היה החשש מפגיעה ברגשות מתפללים אחרים, שהם "שומרי מצוות", וכן כדבריו של השופט חשין, על מנת למנוע מצבים של "התנגשות בין שני המחנות הניצים".
השופט מצא התנגד להגבלת מרחב התפילה של הנשים, וציין:
חשוב להטעים כי ההסדרים שהממשלה חויבה לקבוע נועדו לאפשר לנשות הכותל לממש את זכותן לתפילה ברחבת הכותל, להבדיל מאשר ליד הכותל... בחיוב הממשלה לקבוע הסדרים שיאפשרו לנשות הכותל לממש את זכותן לתפילה - כאחת־עשרה שעות בשנה בסך הכול - במקום שיימצא מתאים לכך ברחבת הכותל, ניתן ביטוי מתאים וראוי להתחשבות ברגשותיהם של כלל המתפללים האחרים.
דברים ברורים. זכותן של הנשים להתפלל כדרך אמונתן באתר הכותל המערבי אינה יכולה להיסוג מפני פגיעה ברגשות של מי שאינם מוכנים לקבל את דרך ביטוי אמונתן רק בגלל שהן נשים. נדמה שהשופט מצא חזה את העלול לקרות למעמדן של נשים אם פגיעה ברגשות תוכר כבעלת משקל כזה הגובר על זכותן לשוויון. ימים הוכיחו את צדקת עמדתו.
גשרון לילדים בדואים בנגב (הפורום לדו קיום בנגב - אום בטין)
אסיים בהתיחסות לפסק דין קצר שאינו נוגע לשוויון מגדרי, אלא לזכות לשוויון הזדמנויות בפן רחב יותר, ובהקשר של הזכות החברתית לחינוך. מדובר בעתירה שביקשה לחייב את המדינה לבנות גשרון לחציית נחל בתוואי שבו צעדו ילדי היישוב הבדווי הלא מוכר אום בטין בדרכם לבית הספר. המדינה סירבה להקים את הגשרון, למרות הסכנה אליה נחשפו הילדים, בטענה שהדבר אינו אפשרי נוכח היעדר תוכנית מתאר מתאימה, וזאת כיוון שהכפר לא היה מוכר.
שלושה שופטים בראשות השופט מצא (אליו הצטרפו השופטת דורנר והשופט אדמונד לוי), כתבו פסק דין קצר המלמד יותר מכל על תפיסתם לגבי חובתו של השופט לעשות צדק. ראשית הם הדגישו:
מדובר במצב קפקאי ממש, אשר אמנם זועק לשמיים. ילדים רכים בשנים נדרשים לסכן את חייהם על מנת להגיע לבית הספר הממלכתי שהוקם בקרבת בתיהם על ידי מדינת ישראל, או לחילופין, להימנע מלהגיע לבית הספר בימים גשומים. המדינה אינה מתכחשת לחובתה להקים במקום גשרון לחציית הנחל אשר ימנע את הסכנה. ואולם, לטענתה, ידיה כבולות על ידי הדין אשר יאפשר לה לעשות כן רק בעוד מספר חודשים. אין זה מתקבל על הדעת כי דיני התכנון והבנייה התכוונו למנוע הצלת חיים בדרך של הקמת מבנה זמני לשעת חירום.
לאחר דברים אלו, הורה בית המשפט למדינה להקים בזמן הקצר ביותר האפשרי גשרון זמני מעל הנחל, באומרו:
ככלל, יירתע בית המשפט הגבוה לצד מלעניק, מכוחו של סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, סעד אשר אינו עולה בקנה אחד עם דבר חקיקה אחר, אף אם מעמדו הנורמטיבי נמוך יותר. ואולם, בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, כאשר המקרה "זועק לשמיים" ואין דרך חוקית אחרת להושיט בו "סעד למען הצדק", לא מן הנמנע כי בית המשפט ייזקק לסמכות "בלתי קונווונציונאלית" זו.
זו היתה דרכו של השופט מצא: לא רק כריזמה שקטה אלא תכונות של יושרה, אנושיות, ודרך ארץ בעשיית משפט וצדק. יהי זכרו ברוך.
