מדינת ישראל מפלה לרעה זוגות להט"בים לעומת זוגות הטרוסקסואלים בדרך להפיכתם להורים, ובכך פוגעת בזכותם להורות ומשפחה.
הזכות למשפחה מוכרת הן כזכות אדם, והן כזכות יסוד חוקתית במדינת ישראל. הכרזת זכויות האדם של האו"ם משנת 1948 מכירה בכך ש"המשפחה היא היחידה הטבעית והבסיסית של החברה וזכאית להגנה של החברה והמדינה". דברים דומים אמר נשיא בית המשפט העליון השופט ברק בפרשת עדאלה (2006): "למשפחה תפקיד חיוני ומרכזי בחייו של היחיד ובחייה של החברה. הקשרים המשפחתיים, עליהם מגן המשפט ואותם הוא מבקש לפתח, הם מהחזקים ומהמשמעותיים ביותר בחייו של אדם".
על הזכות להורות נאמר בפרשת נחמני (1996): "בחברה האנושית, אחד הביטויים לשאיפה אשר בלא הגשמתה לא יראו עצמם רבים כחופשיים במלוא מובן המילה, היא השאיפה להורות. אין מדובר בצורך טבעי-ביולוגי גרידא, אלא בחירות אשר בחברה האנושית מסמלת את ייחודו של האדם". אם כן, המשפט הישראלי מכיר בחשיבות הזכות למשפחה ולהורות, ובתרומתה לפרט. אלא, שבעוד חוקים שונים קובעים מהם תפקידיהם של הורים ומהי האחריות המוטלת עליהם – המחוקק כלל לא קבע מהו הקשר הנדרש בין אדם לילד, כדי שהראשון ייחשב כהורה.
ייתכן כי בעבר, בעת שהנתיב היחיד המוביל להורות היה הנתיב הביולוגי, לא היה צורך לקבוע מה הופך אדם להורה מבחינה משפטית. אלא שבמהלך השנים התרחשו הן שינויים חברתיים והן שינויים טכנולוגיים, המרחיבים את האפשרויות העומדות בפני אדם החפץ להקים משפחה. השינויים החברתיים פתחו פתח לסוגים חדשים של תאים משפחתיים, בהם משפחות להט"ביות, והפכו את שאיפתם של זוגות להט"בים להפוך להורים למקובלת יותר חברתית. השינויים הטכנולוגיים הפכו שאיפה זו לאפשרית. שינויים אלה טרם קיבלו הכרה בחקיקה המסדירה אותם, ועונה על שאלות נחוצות אלה. אל תוך חלל זה, נכנסה הפסיקה. פרשת פלוני נ' היועמ"ש (2020) סוקרת את ארבעת אדני ההורות הקיימים כיום במשפט הישראלי: זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ, וצו הורות פסיקתי.
ניתן לחלק ארבעה אדנים אלה לשתי קבוצות. שני האדנים הראשונים הם זיקה גנטית ופיזיולוגית (המכונות יחדיו "זיקה ביולוגית"). זיקה גנטית היא המוכרת לנו ביותר: ביצית האישה או זרע הגבר הם שיוצרים את הקשר ביניהם ובין היילוד. זיקה פיזיולוגית נוצרת מכוח נשיאת היריון - אישה שנשאה בבטנה עובר לאורך חודשי ההיריון, הגם שהיא נעדרת קשר גנטי אליו, יכולה להיחשב אימו. שני אדני הורות נפרדים אלה יצרו, למשל, את הדילמה בפרשת החלפת העוברים באסותא – שכן הן לאם הנושאת והן לאם הגנטית הלא ידועה, היה בסיס לדרוש הכרה בהורותן. מאפיין משותף לשני אדנים אלה הוא שההכרה בהורות לפיהם אינה מותנית בדבר. ככל שמדובר באזרחי ותושבי המדינה, איש לא בודק את גילם וכשירותם של הורים ביולוגיים או את איכות הקשר ביניהם. הם לא נדרשים לעבור תסקיר של שירותי הרווחה או להופיע בפני בית משפט. זאת, כיוון שכמעט שאין מחלוקת על התפיסה הבסיסית לפיה קשר דם יוצר זכות בסיסית להורות.
שני האדנים האחרים של הורות – אימוץ וצו הורות פסיקתי - רלוונטיים במקרים בהם רק אחד מבני הזוג הינו בעל זיקה ביולוגית לתינוק. במקרים כאלה, כדי "לחפות" על היעדר הזיקה של בן הזוג השני, על שני בני הזוג לעמוד בשורת דרישות שמעמידה בפניהם מדינת ישראל. למעשה, בשני אדנים אלה, הורותו של בן הזוג חסר הזיקה הביולוגית אינה נוצרת מאליה, אלא נדרשת הכרעת בית משפט לשם כינונה.
מעניין לציין כי בשני אדנים אלה, הורותו של בן הזוג נעדר הזיקה הביולוגית מבוססת על זיקה אחרת – להורה הביולוגי. הורות מכוח "זיקה לזיקה" היא המשגה שנוצרה בפסיקה בהתייחסות לצו הורות פסיקתי, אך היא קיימת גם באימוץ. הורות מכוח אימוץ מוסדרת בחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981. החוק מאפשר אימוץ בידי זוג שאין בינו לבין הילד שום קשר ביולוגי, או בידי אדם שמאמץ את ילדיו של בן או בת זוגו, שיש להם קשר ביולוגי לילדים. זהו אימוץ מכוח "זיקה לזיקה".
צו הורות פסיקתי הוא יציר הפסיקה בישראל, שמתפתח במיוחד לאורך העשור האחרון. במסגרתו, אחד מבני הזוג הוא בעל זיקה ביולוגית לילד, ובן זוגו מוכר כהורה מכוח קשר זוגיות עם ההורה הביולוגי, שנוצר טרם ההיריון, ובתנאי שהוכח כי הילד בא לעולם מתוך כוונה ותכנון משותפים.
שני אדנים אלה, אימוץ וצו הורות פסיקתי, הינם גם אלה המאפשרים לזוגות להט"בים לממש את שאיפתם להורות. אחד מבני הזוג יכול להביא לעולם ילד אליו תהיה לו זיקה ביולוגית, באמצעות תרומת זרע, תרומת ביצית, או אם פונדקאית. בן או בת הזוג יכולים לאמץ את הילד, או לקבל הכרה כהוריו באמצעות צו הורות פסיקתי.
אימוץ לעומת צו הורות
הבדל מרכזי בין הליך אימוץ לבין בין צו הורות הינו בכך שצו הורות יכול לאפשר את הורותו של בן הזוג הלא ביולוגי מיום לידתו של הילד או בסמוך למועד זה, באופן רטרואקטיבי, ולא רק בשלב מאוחר יותר. אימוץ, לעומת זאת, תקף רק מיום מתן הצו והלאה. בנוסף, כדברי הנשיאה חיות בפרשת פלוני: "הליך האימוץ הוא הליך מורכב וממושך שלא נועד, על פי מהותו, למצבים שבהם בני זוג תכננו יחד להביא ילד לעולם". זאת, בשל העובדה כי אימוץ הוא הליך מורכב ומרובה שלבים, שעלול להימשך זמן ארוך, כאשר עד לסיומו רק בן הזוג בעל הזיקה הביולוגית הינו הורה לילד. מצב משפטי כזה אינו משקף את המציאות שבה מדובר בשני בני זוג שנכנסו לתהליך הקמת המשפחה מתוך כוונה משותפת להורות.
הקשר בין צו הורות פסיקתי לבין משפחות להט"ביות:
אוכלוסיית היעד לצו הורות פסיקתי הינה זוגות הנעזרים בפונדקאות חו"ל, או בתרומת זרע אנונימית. זוגות אלו עשויים להיות להט"בים והטרוסקסואלים. אלא שבפועל, קיים קשר הדוק במיוחד בין צו ההורות הפסיקתי ובין הורות להט"בית.
צו הורות פסיקתי נוצר מתוך חסר חקיקתי הנוגע נקודתית לזוגות להט"בים. חסר כזה קיים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996, וכן בחוק תרומת ביציות, תש"ע-2010, אשר הכירו בהורותה של בת זוגו של הורה ביולוגי שנעזר באם פונדקאית, גם כשלבת הזוג אין קשר ביולוגי ליילוד. החוק לא הכיר בהורות מכוח הקשר הזוגי של נשים שנעזרו בתרומת זרע ובהורות מכוח הקשר הזוגי של גברים שביצעו הליכי פונדקאות בחו"ל. נוסף על כך, עד לאחרונה החוק איפשר פונדקאות בארץ לזוגות הטרוסקסואלים בלבד. בשל כך, ובשל העובדה שעלותה של פונדקאות פנים-ישראלית הינה פחותה באופן משמעותי מעלותה של פונדקאות בחו"ל, עיקר הפונים לפונדקאות בחו"ל היו זוגות להט"בים, שלא הייתה לפניהם חלופה אחרת.
באופן לא מפתיע, היו אלה זוגות להט"בים שפנו פעם אחר פעם לבתי המשפט בבקשה להכרה בהורותם. צו ההורות הראשון ניתן לזוג נשים. שתיהן היו בעלות קשר גנטי לתינוק: אחת כתורמת הביצית והאחרת כנושאת ההיריון. למרות זאת, לאחר הלידה רק נושאת ההיריון נרשמה כאימו של היילוד. בנות הזוג פנו לבית המשפט בבקשה להכרה בשתיהן כאמהות. עמדת המדינה הסתמכה על חוק תרומת ביציות, לפיו יש קדימות הורית לאם היולדת, וטענה כי על בת הזוג תורמת הביצית לאמץ את הילד לשם הכרה בה כאימו. בית המשפט מצא שהמקרה "נופל בין הכסאות", וקבע שלמרות שהחוק אינו מסדיר הכרה בשתי הנשים כהורות, הפנייתן להליכי אימוץ במקרה כזה "נוגדת את השכל הישר וההיגיון הבריא". על כן הורה בית המשפט על הכרה בהורותן של שתי הנשים דרך צו הורות. מעניין לציין כי למרות הזיקה הביולוגית של שתיהן, בית המשפט הורה על עריכת תסקיר בידי שירותי הרווחה, טרם מתן צו ההורות. מכאן המשיך צו ההורות הפסיקתי להתפתח, בשורת מקרים בהם זוגות להט"בים פנו לבית המשפט: למשל בפניית שני זוגות גברים שהשתמשו בפונדקאות חו"ל, ובמקרים רבים נוספים בשנים הבאות.
אם כן, ניתן לראות בצו ההורות התקדמות משמעותית בדרך להכרה בהורות להט"בית. ביחס למצב הקודם בו בפני בני זוג להט"בים השואפים להורות ניצב רק הליך האימוץ, מדובר בכלי בעל פוטנציאל להכרה בהורות של בן הזוג חסר הקשר הביולוגי בהליך מהיר יותר, פשוט יותר, ומתאים יותר למצב של תכנון הורי משותף, מאשר הליך האימוץ. אלא שהכרה בהורות של שני בני הזוג הלהט"בים, אף דרך צו הורות פסיקתי, עדיין מורכבת וקשה יותר מאשר במקרים של בני זוג הטרוסקסואלים, בהם רק לאחד מבני הזוג יש קשר ביולוגי לילד.
התנאים לרישום הורות
הכרה בהורות מכוח צו הורות מותנית כאמור, בכך שלאחד מבני הזוג יהיה קשר ביולוגי לילד, בהוכחת זוגיות בין בני הזוג, וכן בהוכחת תכנון משותף להורות. לצד אלה קיימים תנאים נוספים. לפי מתווה שפרסם משרד הרווחה, בעת בחינת הבקשה למתן צו הורות פסיקתי, היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט יבחנו את גילם של בני הזוג - נדרש כי לפחות אחד מבני הזוג יהיה צעיר מגיל 54, היעדר רישום פלילי, ומשך הקשר בין בני הזוג – הדרישה המקדמית הינה לחיים משותפים במשך 18 חודשים לפחות לפני תחילת ההיריון. כן נדרשת המצאת מסמכים המוכיחה את התכנון המשותף של הורות טרם ההיריון – הסכם הורות הנערך טרם הלידה, אישור פתיחת תיק משותף בסוכנות פונדקאות או בבנק הזרע, ובמקרה של פונדקאות בחו"ל תיבחן אף חוקיות ההליך.
לעומת זאת, לגבי בני זוג הטרוסקסואלים הורות מוכרת כעניין שבשגרה אף ללא בדיקה אקטיבית של זיקה ביולוגית בין שני בני הזוג ובין היילוד. ראשית, במקרה הנפוץ של לידה לבני זוג הטרוסקסואלים, אם בני הזוג נשואים זה לזו, שניהם ירשמו אוטומטית כהורי היילוד. אם ההורים אינם נשואים זה לזו, הם יידרשו לצעד יחיד טרם רישום שניהם כהורים: על האב למלא טופס הצהרת אבהות. שאלת הזיקה הביולוגית תתעורר רק במקרה בו הלידה לא התרחשה בבית חולים, וגם אז – רק ביחס לאם. אם הלידה התרחשה ללא נוכחות צוותים רפואיים, יהיה על האם לספק תעודה רפואית המעידה על כך שהיא אמו הביולוגית של היילוד. באף אחד מהמקרים המוזכרים, האב לא נדרש להוכיח שהוא בעל זיקה ביולוגית ליילוד. שנית, חוק מידע גנטי, תשס"א-2000 אוסר על עריכת בדיקה גנטית לקטין או לעובר להורים יהודים, אם יש חשש לכך שתוצאות הבדיקה יובילו להכרזה על היילוד כ"ממזר" לפי ההלכה. בכל המקרים האלה, מוכרים שני בני הזוג ההטרוסקסואלים כהורים בלי שזיקתם הביולוגית נבחנת.
אם כן, הן לגבי זוגות הטרוסקסואלים והן לגבי זוגות להט"בים, די בזיקה ביולוגית של אחד מבני הזוג בלבד. למרות זאת, בני הזוג ההטרוסקסואלים יידרשו לדרישות מינימליות בלבד לשם הכרה בשניהם כהורים, ואילו בני זוג להט"בים ידרשו לעמוד בשורה ארוכה של מבחנים, בטרם בית משפט יכונן את הורותם. בכך מדינת ישראל מפלה בני זוג להט"בים בדרכם להפוך להורים, ופוגעת בזכותם למשפחה.
צו הורות פסיקתי – תנאים ראויים יותר לרישום הורות
מובן כי בכל מקרה בו הורות אינה ביולוגית, אלא מכוננת בידי המדינה - יש צורך בזהירות ובהסדרה של הקריטריונים אותם יש לבחון טרם הכרה בהורות. מדובר במאורע משמעותי מאוד, בו אדם נעדר זיקה ביולוגית לילד מבקש לקחת עליו אחריות הורית מלאה, שלא תהיה שונה במאומה מהורות ביולוגית.
לטעמי, חלק מהדרישות הקיימות כיום לשם מתן צו הורות הינן ענייניות, ויש בהן כדי לנסות ולהבטיח את תכליות ההסדר: רצון המדינה לוודא כי הילד הנידון יחיה במשפחה יציבה ובטוחה המעוניינת לגדלו. לעומת זאת, חלק אחר מהדרישות נראות ענייניות פחות, ואף פוגעניות. למשל, הדרישה להיעדר עבר פלילי. האם בהכרח כל אדם בעל עבר פלילי, הוא אדם שאינו ראוי או אינו מסוגל להיות הורה? לטעמי מדובר בפגיעה חמורה מדי בזכות הבסיסית להורות. דרישת הגיל גם היא נראית לא עניינית: אנו חיים בעידן בו רבים בוחרים להפוך להורים בגילאים מבוגרים מבעבר, ובמדינה בה נעשים כל הזמן מאמצים, וכן מושקעים משאבים רבים, בקידום טכנולוגיות פוריות שיאפשרו הורות ביולוגית בגיל מבוגר. אם הורות בגילאים מאוחרים הינה מקובלת ומעודדת בידי המדינה, נראה פחות נכון להתייחס לגיל כקריטריון במקרה של צו הורות.
באשר לבחינת משך הקשר בין בני הזוג טרם ההיריון – אמנם הדרישה עצמה הינה עניינית, אלא שנראה שיש דבר מה דווקני מדי בקריטריונים בהם על בני הזוג לעמוד. בני הזוג נדרשים לקיים זוגיות מספר לא קטן של חודשים לפני ההיריון, לגור יחד בתקופה זו, וכן להמציא כל מסמך היכול להוכיח את זוגיותם, כאשר מדובר במסמכים שכלל לא בטוח כי כל זוג, הטרוסקסואלי או להט"בי, מחזיק: הסכם חיים משותף שאושר בידי בית המשפט, או תעודת נישואין, או אישור על היותם ידועים בציבור, וכן צוואות הדדיות, היותם מוטבים הדדים בפנסיות, שם משפחה משותף, ועוד. היות ואנו חיים בתקופה בה שיעור הזוגות המסדירים את זוגיותם באופן רשמי יורד בעקביות, כלל לא בטוח כי כל זוג מחזיק במסמכים פורמאליים אלה.
לטעמי, ניתן להסתפק רק בחלק מהתנאים העולים מהמתווה הקיים, שיש בהם כדי לבסס את היסודות היציבים אותם מבקשת המדינה לוודא: אחד מבני הזוג הינו בעל זיקה ביולוגית ליילוד, שני בני הזוג תכננו יחד את ההורות, ובן הזוג שאין לו זיקה ביולוגית מעוניין ומקבל על עצמו את ההורות. לטעמי, עצם בחירתו של אדם לקבל על עצמו אחריות זו אינה מובנת מאליה, וחזקה כי אדם שלוקח אותה על עצמו אכן מעוניין לשאת באחריות הורית. על כך יעידו כאלף עדים כל אותם מקרים של זוגות להט"בים שניהלו מאבקים ארוכי שנים עד להכרה בהורותם. בהחלט צריך להיווכח כי יסודות אלה מתקיימים: רצונו של בן הזוג חסר הקשר הביולוגי להורות יכולה להיבחן דרך הצהרה, בדומה להצהרת האבהות הנדרשת במקרה של זוג הטרוסקסואלי שאינו נשוי. התכנון המשותף יכול להיבחן דרך הסכם הורות משותף שערכו בני הזוג טרם הלידה, או דרך מסמך אחר – כפי שנדרש כיום במתווה.
אין ספק שהחברה הישראלית והמשפט הישראלי, עברו כברת דרך ארוכה ביחס לקבלת מודלים חדשים של משפחות, ובפרט משפחות להט"ביות. ביסוסו של צו ההורות הפסיקתי בהחלט מאפשר לבני זוג להט"בים להפוך היום להורים בצורה קלה מבעבר. צעד זה מציע יתרונות רבים – הן לבני הזוג הזוכים להפוך להורים בצורה פשוטה מבעבר, והן לילדים הזוכים ליציבות משפחתית משלב מוקדם בחייהם. אלא שגם היום, בשל התבססות על הנחות יסוד שגויות, הן ביחס לזוגות הטרוסקסואלים והן ביחס לזוגות להט"בים – האחרונים עדיין מופלים בדרך להורות ולמשפחה. לטעמי נכון יהיה להקל ולהגמיש את הדרישות כלפי זוגות כחלק מקבלת צו הורות פסיקתי, ובכך לתקן אפליה זו.
