במקרים בהם יש למתווכי תוכן אחריות משפטית לתוכן פוגעני המפורסם על ידם, האחריות מבוססת על מנגנון הודעה והסרה. אני מציעה להרחיב מעט את אופן היישום של מנגנון זה, כדי שיגן באופן אפקטיבי על זכויות הקורבנות.
במרחב הסייבר ישנה דומיננטיות דרמטית למתווכי תוכן – פלטפורמות המתווכות בין אדם המפרסם תוכן לבין אדם הצורך אותו. רבות מן הפגיעות ברשת האינטרנט נעשות על גבי מתווכי תוכן –רשתות חברתיות, אתרי הכרויות, אתרי מכירה, שירותי אחסון, מנועי חיפוש וכו'. העובדה שמבחינה משפטית מתווכי התוכן אינם נחשבים מפרסמים אלא רק מתווכים יוצרת אתגרים משפטיים בהגנה מפני פגיעה בזכויות אדם. לצד התרומה הרבה של מתווכי התוכן למימוש זכויות אדם, ובראשן לחופש הביטוי ונגישות למידע, פעמים רבות התוכן המפורסם פוגע, לפעמים פגיעה חמורה מאד, בזכויות לחיים ולביטחון אישי, לפרטיות, לשם טוב ועוד.
במסגרת עבודתי בקליניקה לזכויות אדם במרחב הסייבר נתקלתי בדוגמאות רבות לנפגעים חסרי אונים: אישה בדואית מישראל שאדם ממצרים מאיים לפרסם תמונות "לא צנועות" שלה בקבוצה משפחתית ברשת פייסבוק אם לא תעזוב את בעלה ותתחתן עימו, אישה שהגרוש שלה מפרסם שוב ושוב תמונות עירום שלה בפרסומים בשידור חי ברשת טיקטוק, אישה שאדם אנונימי מתחזה לה באתר הכרויות ומציע, כביכול בשמה, שירותי מין בתשלום, אישה שפרסמה מידע אודות זוועות ה–7 באוקטובר ונפלה קורבן לקמפיין של משתמשים מאינדונזיה שפרסמו את מספר הטלפון שלה ויצרו חשבונות משפילים המתחזים אליה.
האחריות המשפטית של מתווכי תוכן לתוכן שפורסם בהם על ידי צד ג', והאופן שאחריות זו משליכה על זכויות אדם, הן בין השאלות המשפטיות היסודיות של הסדרת מרחב הסייבר. זאת, משום שהטלת אחריות משפטית על מתווכי התוכן עלולה להוביל לצנזורה ולהסרה של תוכן חוקי, במקום להשאירו ולקחת את הסיכון המשפטי הנלווה לכך; בעוד שאי הטלת אחריות תוביל לפגיעות רבות אל מולן ימצאו קורבנות חסרי אונים.
הגישות העיקריות להטלת אחריות משפטית על מתווכי תוכן
על פי הדין האמריקאי (סעיף 230 ל־Communication Decency Act – CDA), מתווכי תוכן אינם אחראים לתוכן שפורסם בהם על ידי צד ג'. לצד זאת, הסעיף קובע כי סינון וולונטרי של תכנים לא יטיל, כשלעצמו, אחריות משפטית על מתווכי התוכן, זאת על מנת לעודד אותם לסנן תוכן פוגעני. חריגים להסדרה כללית זו הם תוכן המפר זכויות יוצרים, או תוכן המהווה סחר בבני אדם, שלגביהם חל מנגנון "הודעה והסרה" .
לעומת זאת, דיני האיחוד האירופי (סעיף 6 ל־Digital Services Act – DSA) מבוססים במידה רבה על מנגנון “הודעה והסרה” (notice and action). המנגנון קובע שאם למתווך תוכן יש ידיעה ממשית (actual knowledge) על תוכן שלכאורה פרסומו מפר את החוק, עליו להסיר אותו. אם לא יעשה כן, הוא חשוף לאחריות משפטית בגין הפרסום אם יימצא שהתוכן אכן אינו חוקי. ההחלטה שלא להטיל אחריות גדולה יותר על מתווכי התוכן, ואף להבהיר (בסעיף 8 ל־DSA) כי לא יוטלו על מתווכי התוכן אחריות לאתר בעצמם תכנים פוגעניים או למנוע את פרסומם, נועדה להפחית את הפגיעה בחופש הביטוי ונגישות למידע של משתמשי הפלטפורמה, כמו גם למנוע מעקב אחרי כל משתמשי הפלטפורמה ופגיעה בפרטיותם. סעיף 7 ל–DSA מבהיר כי (בדומה לדין בארצות הברית) סינון תכנים וולונטרי שמתווך מבצע בתום לב לא יהווה בסיס להטלת אחריות משפטית. כלומר, דיווח של הנפגע או כל גורם אחר על תוכן לא חוקי צריך להיות מדויק מספיק, כדי שיעלה לכדי ידיעה של מתווך התוכן. ניתן להניח כי השאלה מהו דיווח “מדויק מספיק” תתברר בהמשך בפסיקה.
לצד ה־DSA ישנה חקיקה מיוחדת לעניין תכנים ספציפיים, לדוגמא תכנים המסיתים לטרור או תומכים בו. חקיקה זו מטילה אחריות רבה יותר על מתווכי התוכן. למשל, חובת הסרה של התוכן תוך 60 דקות מרגע שנודע למתווכי התוכן עליו, וחובה לאתר תוכן נוסף שאינו זהה לתוכן שדווח אולם דומה לו מבחינת הפגיעה שהוא גורם, ולהסיר גם אותו. חובות מוגברות חלות גם לגבי תוכן המפר זכויות יוצרים, ויש כיום הליכי חקיקה להסדרת חובות המתווכים לגבי תכנים פדופיליים.
המצדדים בגישה האמריקאית טוענים כי הטלת האחריות על מתווכי התוכן תפגע קשות בחופש הביטוי ובנגישות למידע של הציבור. נוסף על כך, היא תעביר את שיקול הדעת באשר להיקף הזכות לחופש הביטוי וגבולות השיח הציבורי לידיים פרטיות (של מתווכי התוכן) שהאינטרסים שלהם הם בעיקר מסחריים. ביקורת זו נסמכת על נתונים ממחקרים רבים המראים כי באותם הקשרים בודדים שבהם יש למתווכי תוכן בארצות הברית אחריות משפטית, בפועל ישנה צנזורת־יתר והסרה של תוכן חוקי ולגיטימי, ופגיעה דרמטית בחופש ביטוי ובנגישות למידע. ממילא, כך נטען, ספק רב אם הטלת האחריות על מתווכי התוכן אכן מקדמת הגנה על זכויות אדם שנפגעות מהביטוי הבעייתי. למשל, אין בנמצא נתון המראה כי הסחר בבני אדם פחת מאז שנחקק החוק המטיל אחריות משפטית, כאמור במסגרת מנגנון של "הודעה והסרה", על מתווכי התוכן בגין פרסומים של סחר בבני אדם. לדידם של תומכי הגישה האמריקאית, הרגולציה העצמית של מתווכי התוכן, הנעשית בין היתר מסיבות כלכליות, מהווה פתרון טוב יותר מאשר רגולציה מדינתית, אשר פוגעת בחופש הביטוי, בזרימת המידע ובחדשנות טכנולוגית. ואכן, גם בארצות הברית מתווכי התוכן העיקריים מקיימים רגולציה עצמית הכוללת ניטור תוכן של מתווכי התוכן, ואפשרות לדיווח על תוכן פוגעני.
המצדדים בגישה האירופית טוענים כי הנזק הרב שיש בפרסומים שלא כדין מחייב את הטלת האחריות על מתווכי התוכן, בהיותם הגורם האפקטיבי ביותר למנוע נזקים אלה. טרם חלף מספיק זמן מאז נחקק ה־DSA כדי שיהיו נתונים המראים אם החקיקה אפקטיבית או לא. דוחות השקיפות שה־DSA מחייב את מתווכי התוכן לפרסם לא כוללים מידע באשר למימוש מטרת החוק, במובן של סיוע להסיר בצורה אפקטיבית תוכן הפוגע באדם מסוים.
מנגנון הודעה והסרה במשפט הישראלי
המצב המשפטי בישראל לעניין אחריות מתווכי התוכן אינו ברור. בישראל אין חקיקה המסדירה את הנושא, ואין הלכה ברורה של בית המשפט העליון בשאלה אם למתווכי תוכן יש אחריות משפטית בגין תוכן פוגעני שפורסם בהם, ומה היקפה. בהעדר חקיקה ספציפית, או פסק דין מנחה של בית המשפט העליון, הרוב המוחלט של פסקי הדין קובעים כי לא ניתן להטיל אחריות על מתווכי התוכן.
עם זאת, במהלך השנים ניתנו כמה פסקי דין חריגים, הפותחים פתח להטלת אחריות, מכוח דיני הנזיקין הכלליים, בהתאם לשלושה מבחנים: דווח למתווך התוכן אודות קיומו של התוכן הפוגעני, הפגיעה שצפויה מהתוכן היא וודאית, ומתווך התוכן יכול למנוע את הפגיעה. בפרשת בורוכוב (2002), מתווך התוכן היה מנהל פורום אינטרנטי, ובית המשפט הטיל עליו אחריות לאחר שקבע כי המקרה עומד במבחנים הללו: הנפגע דיווח על התוכן למנהל, הביטוי עמד ברף של ודאות הפגיעה, והמנהל יכל למנוע את הפגיעה, הכול באופן שמקים חובת הסרה.
פסיקה מאוחרת לעניין בורוכוב בערכאות הנמוכות הסתמכה על המבחנים בעניין בורוכוב, אולם על פי רוב קבעה כי בנסיבות הקונקרטיות אין למתווכי התוכן אחריות על תוכן שהועלה על ידי צד ג', בוודאי כשהיה מדובר במתווכות תוכן גלובליות, בתוכן שהמפרסם הראשי שלו מזוהה, או כשלתוכן זיקה למדינות אחרות. בחלק מפסקי דין אלה הוטלו הוצאות משמעותיות על התובעים, באופן שיקשה על הגשת תביעות נוספות, בשל הסיכון הכלכלי הנלווה להן.
הפרשנות שניתנה למבחן שהוצע בעניין בורוכוב קבעה רף מחמיר מאד, הן לתנאי היידוע – אחריות תוטל רק אם הנפגע פונה, מתריע ודורש את הסרת התוכן; והן לוודאות הפגיעה – רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד־משמעי. למיטב ידיעתי, למעט בסוגיות של הפרת זכויות יוצרים, בית המשפט קבע אחריות מכוח המבחן רק במקרה אחד.
עם זאת, לאחרונה הסכימה גוגל להסיר תוכן ממנוע החיפוש הישראלי, במסגרת הליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, וכך נמחק הערעור שהוגש על פסק דין שקבע כי לא חלה עליה חובת הסרה של התוכן לפי הדין הישראלי. יתכן שמתווכות התוכן מעדיפות שלא להעיר דובים מרבצם, ולהימנע מפיתוח הלכה בנושא בערכאות הערעור. ניסיוני מלמד כי מתווכי התוכן מעדיפים להגיב למכתבי התראה בהם דיווחתי על תוכן פוגעני מובהק (לדוגמא פרסום תמונות עירום ללא הסכמה) ולהסיר את התוכן, זאת תוך שעומדים על הטענה לפיה תחת הדין בישראל אין להם אחריות משפטית בגין הפרסום.
מנגנון הודעה והסרה – קרחים מכאן ומכאן
כפי שהראתי לעיל, מנגנון “הודעה והסרה” אומץ באופן מוגבל בבתי המשפט הישראלים. כאמור, הביקורת על מנגנון ההודעה וההסרה התמקדה עד כה בסכנות שהוא מקים לחופש הביטוי ולנגישות למידע. בביקורת זו יש ממש. עם זאת, אין די דיון באפקטיביות של מנגנון כזה לזכויותיהם של קורבנות הפרסום. מעבודתי ניכר שמנקודת מבטם של הנפגעים מדובר במנגנון חסר, שלא מספק פתרון הולם, על אחת כמה וכמה לאור הפרשנות המחמירה שניתנה למנגנון זה בישראל.
יש להבין כי במקרים חמורים, אך שכיחים, קורבנות נאלצים להתמודד עם מתקפה רחבה וממושכת כנגדם, הכוללת שימוש בחשבונות אנונימיים שונים, או חשבונות המתחזים לקורבן עצמו, שלא ידוע מי עומד מאחוריהם. כך היה המקרה עם צעירה שנפתחו עשרות רבות של פרופילים המתחזים לה באתרי הכרויות ומציעים כביכול בשמה שירותי מין בתשלום, תוך פרסום מספר הטלפון שלה, במשך חודשים רבים. עוד חשוב לקחת בחשבון כי הפרסומים הפוגעניים מגוונים. במסגרת מתקפה אחת, חלק מהפרסומים יכולים לכלול תמונות בעלות תוכן מיני, תמונות מביכות או משפילות, מידע אישי רגיש, פרטי התקשרות, מידע שקרי, ותכנים משפילים אחרים (קללות והשמצות אחרות). הפרסומים חוזרים על עצמם לאורך זמן, לעיתים במשך חודשים ואף שנים.
כאשר ישנם פרסומים רבים, מפרופילים שונים, לקורבן קשה עד בלתי אפשרי לעקוב אחריהם, ואין באפשרותו לאתר את כולם, בוודאי לא למנוע את פרסומו וכך למנוע את הנזק. קושי זה מתעצם כאשר הפרסומים נעשים מפרופילים חדשים שנפתחים ונסגרים, או אם הקורבן כלל אינו משתמש ברשת החברתית. אם כך, מנקודת ראותם של הקורבנות, הדרישה לדווח (לשלוח קישור) על פרסום פוגעני (דיווח שבחלק ממתווכי התוכן מחייב להחזיק בפרופיל משתמש בפלטפורמה), והגבלת חובת ההסרה רק לקישורים שעליהם דווח, מחלישות מאד את האפקטיביות של המנגנון.
כיום תנאי הדיווח לא מאפשרים לאדם לדווח באופן מתמשך ולהבהיר כי מתנהל נגדו קמפיין פוגעני לאורך זמן, שכן כל דיווח עומד לכאורה בפני עצמו. מתווך התוכן אינו נדרש לנקוט בשום אמצעי (גם לא מאמץ סביר) כדי לאתר פרסומים נוספים או פרופילים נוספים שניתן להניח, על סמך דפוסי ההתקשרות או התוכן, שהם חלק מאותו הקמפיין.
קושי נוסף הוא שהפגיעה מתעצמת נוכח מכלול הפרסומים, ואין די בבחינה של פרסום בודד. ישנם מקרים בהם רשת חברתית החליטה להסיר פרסום שהיווה הטרדה מינית באופן מובהק (לדוגמא פרסום תמונת עירום), אבל לא להסיר תוכן באותו עניין שפרסם אותו מפרסם, המהווה לשון הרע (לדוגמא טענה כי האישה שקרנית ומשוגעת). מקום בו ניכר כי מתנהל קמפיין כנגד אדם, אין הגיון לפרש כל ביטוי בפני עצמו, אלא יש לפרש את כלל הביטויים כחלק ממתקפה כנגד אותו הקורבן. יתכן שפרסום בודד על אישה שמתאר אותה כשקרנית יהווה זוטי דברים, אולם כשפרסום כזה הוא חלק ממתקפה ארוכה ורחבה כנגדה, אין הוא יכול להיתפס כזוטי דברים.
טענתי זו עולה בקנה אחד עם הביקורת של פרופ' אווילין דואק על הגישה הבוחנת כל ביטוי בנפרד, ויוצרת "תיאטרון של הליך הוגן, הגנה ושקיפות". לדברי דואק, ה־DSA אינו נותן מענה אמיתי לקורבנות ברשת, וחובות הדיווח שבו אינן מספקות לחברה את המידע הנדרש על מנת להעריך אם מדובר במנגנון משפטי מוצלח. הטענה לפיה אין הכרח לבדוק כל ביטוי וביטוי כאשר יש קמפיין השמצה כנגד אדם הוכרה בעבר בפסיקה בישראל בעניין כנפו (2018).
לאור דברים אלה, אני מבקשת לצעוד צעד נוסף לטובת הקורבנות בישראל, ולטעון שבמקרים של פגיעה ברורה באופן מובהק, ניתן להגיע, באמצעות יישום מעט שונה של משטר ההודעה וההסרה, להסדר שיגן טוב יותר על מי שנפלו קורבן לקמפיין כנגדם, ויוסיף אך פגיעה קטנה נוספת בזכויות לחופש ביטוי ופרטיות, שנפגעות ממילא:
- הודעה: ראשית, יש לפרש את המונח “הודעה” באופן רחב יותר. כך שהודעה תכלול גם הודעה על קיומו של קמפיין, ולא רק הודעות על תכנים פוגעניים בקישורים ספציפיים.
- איתור תכנים פוגעניים: נוסף על כך, יש לחייב את מתווך התוכן לעשות מאמץ לאתר תוכן פוגעני שמפורסם כחלק מאותו קמפיין ולהסיר אותו, בין אם מדובר בחזרה על אותו תוכן בדיוק, ובין אם בהסתמך על נתוני ודפוסי התקשרות הדומים לתכני הקמפיין.
- התמונה המלאה: כאשר אדם מדווח כי הוא קורבן לקמפיין פוגעני, והמתווך ישתכנע כי אכן זה המצב, יש לראות את הביטויים המדווחים כחלק מאותו הקמפיין. אף אם רק חלק מהפרסומים פוגעים ואסורים באופן חד־משמעי וניכר על־פניו, יש להסיר גם את יתר הפרסומים של אותו הקמפיין, גם אם הם כשלעצמם גבוליים.
- מסלול דיווח יעיל לקורבנות לקמפיינים: על מתווך התוכן לאפשר לקורבן מסלול דיווח קל יותר, שבו מתקבל מענה בזמן מהיר יותר מהמקובל.
הגם שדרך המלך היא חקיקה, משזו מתעכבת, ניתן לראות את הצעתי כחלק מהמנגנון שיושם בפרשת בורוכוב, במקרים הקיצוניים שבהם הוא חל.
כפי שכתבתי בתחילת הדברים, עיצוב משטר אחריות מתווכי תוכן המוביל לאיזון ראוי בין הזכויות השונות הוא מורכב מאד. אולם, משעה שהוחלט לקבוע מנגנון הודעה והסרה, יש לוודא כי המנגנון מממצא את תכליתו ומספק הגנה אפקטיבית לקורבנות, באותם מקרים קיצוניים, אף אם אינם עולים כדי תמיכה בטרור. המחיר שיהיה בכך מבחינת הפגיעה בזכות לחופש ביטוי יהיה מוצדק.
עו"ד דנה יפה הקימה ב-2019 את הקליניקה לזכויות אדם במרחב הסייבר במרכז לחינוך משפטי קליני באוניברסיטה העברית, אותה היא מנחה עד היום. היא חברה בוועד המנהל של התנועה לחופש המידע. לעו"ד יפה תואר ראשון במשפטים וכן בפיסיקה ומדעי הקוגניציה, שניהם מהאוניברסיטה העברית בירושלים, ותואר European Master of Law & Economic אוניברסיטאות בולוניה, המבורג ואקס-מרסיי. בעבר היא כיהנה כעורכת דין באשכול החוקתי במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, והתמחתה בחופש הביטוי וחופש המידע.