המשפט הפלילי המהותי מגן על אינטרסים ציבוריים, ואילו המשפט החוקתי מגן על כבוד האדם, גם זה החשוד או נאשם בפלילים. האיזון בין שני תחומים אלו מבטיח הגנה על האינטרסים הציבוריים במידה, ובמידה בלבד.
מבוא
אחת ההתפתחויות המשפטיות הבולטות במאה ה-20, במיוחד אחרי מלחמת העולם השנייה, נוגעת למשפט החוקתי ולמרכזיות ההגנה על זכויות האדם בחוקות מערביות בולטות, במיוחד הזכות לכבוד. אלא שזכויות האדם, תהיינה חשובות ככל שתהיינה, מוגבלות על-ידי זכויות אדם אחרות ועל-ידי אינטרסים ציבוריים חשובים. בהתאם, נדרשת מלאכת איזון עדינה של השלטון, לרבות הרשות השופטת, בין זכויות האדם לבין עצמן ובין זכויות האדם לבין האינטרס הציבורי.
רשימה זו עוסקת ביחסי הגומלין בין המשפט הפלילי המהותי לבין המשפט החוקתי, ובהשלכות של החלת עקרונות חוקתיים על עקרונות היסוד של המשפט הפלילי המהותי. בחינה זו אינה מובנת מאליה, שכן קיימת מחלוקת בשאלה אם המשפט הפלילי המהותי, להבדיל מהמשפט הפלילי הדיוני, כפוף לבחינה חוקתית. בהתאם, יש מחלוקת בשאלה אם למחוקק יש פררוגטיבה בלתי מסויגת להחליט איזו התנהגות להפליל, באיזה תנאים, ומה העונש המתאים בגין ביצועה של התנהגות זו. במשפט האמריקאי, למשל, חוקתיזציה של המשפט הפלילי המהותי, להבדיל מהמשפט הפלילי הדיוני, מתקבלת בהססנות שיפוטית מובהקת. לעומת זאת, סעיף 7 לאמנה האירופית לזכויות אדם, סעיף 7 למגילת זכויות האדם הקנדית, וסעיפים 1 ו-2 לחוק היסוד של הגרמני משמשים יסודות לבחינת חוקתיותם של איסורים פליליים.
הטענה המרכזית ברשימה זו היא, כי דווקא במשפט הפלילי המהותי, המגלם בתוכו פגיעה קשה מאוד בזכויות אדם נדרש פיקוח חוקתי-שיפוטי הדוק, על חקיקה פלילית. הבנה חוקתית של עקרונות היסוד של המשפט הפלילי המהותי תבטיח שהשימוש באמצעי הדרקוני שלו ייעשה במשורה, ושדיני הענישה יבטיחו הטלת עונשים מידתיים בלבד על מורשעים בדין.
זכויות אדם והמשפט הפלילי המהותי
המשפט הפלילי המהותי עוסק בדיני העבירות ובדיני הענישה. הוא קובע כי התנהגויות מסוימות הן עבירות פליליות, הוא קובע את הכללים לייחוס אחריות פלילית, והוא קובע את העונשים בגין הפרתם של איסורים פליליים. זאת, כדי להגן על אינטרסים ציבוריים חשובים כמו שלום הציבור, סדר ציבורי, בטחון המדינה, בריאות הציבור, האוטונומיה של הפרט, החיים, שלמות הגוף וכיוצא באלו. המשפט הפלילי נחשב לאמצעי דרקוני ביותר. לאור זאת, המחוקק נדרש להציג הצדקה מיוחדת וכבדת משקל כאשר הוא מבקש להפליל התנהגות מסוימת, שכן המשמעות המעשית של הגדרת התנהגות מסוימת כעבירה פלילית היא שאותה התנהגות הפכה ממותרת לאסורה. לא זו בלבד, אלא שמי שמבצע אותה יישא על מצחו אות קין (כעבריין), ועלול למצוא את עצמו מאחורי סורג ובריח.
לגישתי, על כפות המאזניים מונחות אפוא זכויות אדם המוקנות גם לנאשמים בפלילים: הזכות לכבוד, אשר עלולה להיפגע אם התנהגות מסוימת תוגדר כעבירה פלילית בהיעדר הצדקה לכך ובהיעדר אמות מידה חוקתיות, וכן, הזכות לחירות, אשר עלולה גם היא להיפגע אם ייגזר על אדם עונש של מאסר בפועל מקום שיימצא אשם בדין בגין אותה התנהגות.
כבוד האדם והמשפט הפלילי המהותי
המושג ״כבוד האדם״ מהווה עמוד תווך במיוחד בשיטות משפט מערביות בולטות, לרבות במשפט הישראלי. במובנו הבסיסי ביותר, כבוד האדם מחייב התייחסות אל האדם כתכלית בפני עצמה, כישות חופשית המסוגלת לפתח את עצמה כרצונה, ולא כאמצעי להשגת תכליות אחרות. הגנה על כבוד האדם מחייבת כי המשפט ישקף הכרה בערכם של כל בני האדם. להבנה זו של כבוד האדם כזכות חוקתית יש קשר הדוק למשפט הפלילי המהותי. בהקשר זה השאלה אינה אם יש לאדם זכות לבצע עבירה פלילית אם לאו, אלא אם יש לאדם זכות לכבוד כך שהתנהגותו לא תוגדר על-ידי המחוקק כהתנהגות עבריינית אלא בהתקיים הצדקה רצינית לכך, שכן האיום בענישה הוא איום בגינוי חברתי ולא רק בסנקציה כאובה. לא זו בלבד, אלא שהבנה של כבוד האדם ביחס לדיני הענישה מבטיחה שעונשים לא יוטלו באופן שרירותי, אלא באופן ההולם את מידת אשמתו של העושה.
הפללה חוקתית
העיסוק העיקרי של המשפט הפלילי המהותי הוא בהתנהגות אנטי-חברתית חמורה, כאשר המשפט הפלילי הוא הדרך להכרה רשמית ונורמטיבית בתפיסות חברתיות. לאחריות הפלילית נלווה מימד חזק של "אסור לעשות", המסמן את חשיבותה המיוחדת של ההצדקה החברתית לגינוי הפלילי. לתפיסות חברתיות ישנה השפעה רבה על התפתחותו של המשפט הפלילי המהותי. אי אפשר להגדיר התנהגות מסוימת כעבירה אך ורק מפני שכך החליט המחוקק. אמנם, המשפט הפלילי אינו נדרש לאמץ את תפיסות הציבור. עם זאת, הערך החברתי המוגן בגדר כל עבירה חייב להיות בעל חשיבות כה רבה, עד כדי כך שאי אפשר להגן עליו באמצעות כלים פחות דרקוניים מאלה של המשפט הפלילי. אם כך, בבוא המחוקק לנסח איסור פלילי, עליו לזהות קודם כל את הערך החברתי המוגן, להבהיר את תוכנו הקונקרטי, ולהחליט אם הוא מצריך ומצדיק הגנות של החוק הפלילי.
כאן המקום להדגיש, כי בחינה של החוקתיות של איסור פלילי כלשהו מתחייבת לא רק ביחס להגבלת חירותו של הפרט באמצעות מאסר, אלא גם, ובראש ובראשונה, בשל התיוג החברתי הכרוך בהפללת התנהגות מסוימת. בהקשר זה, המשפט החוקתי יכול לשמש מנגנון של ביקורת קפדנית על המחוקק. לתפיסתי, כאשר המחוקק חפץ להפליל התנהגות מסוימת, עליו להקפיד שההפללה תהלום לא רק את עקרונות היסוד של המשפט הפלילי המהותי, אלא גם את הבחינה החוקתית המצטברת שלהלן: ראשית, האיסור הפלילי חייב להתאים לערכיה של דמוקרטיה חוקתית. מאחר שאיסור פלילי עשוי לפגוע בזכויות חוקתיות, הגבלה כזו חייבת להיות מוצדקת באמצעות ערכיה הבסיסיים של דמוקרטיה חוקתית, אשר חייבת להגן לא רק על חירויות הפרט והאוטונומיה שלו, אלא גם על כבודו, ולהבטיח את יכולתו של האדם ליהנות, בשלום ובנחת, מזכויותיו. שנית, לאיסור הפלילי חייבת להיות תכלית ראויה. ערכי הדמוקרטיה החוקתית אוסרים על הגבלת זכויות אדם, אלא לתכליות ראויות, ומצווים לאפשר את הגשמת ההבטחה הגלומה בערכים אלה לבני האדם. תכלית ראויה לאיסור פלילי על התנהגות מסוימת אינה יכולה להיות להיקבע באופן שרירותי; ההחלטה צריכה להתקבל בהליך תקין, ויישומה צריך להיות באופן שוויוני. שלישית, הגדרת מעשה כעבירה חייבת להיעשות בצורה מידתית. כלומר, היא מותנית בקיומו של בסיס סביר לציפייה שהחקיקה תהיה יעילה בהשגת תכליתה, בבחירת האמצעי הפחות מגביל, הפחות מזיק, והפחות פוגע בזכויות האדם לשם השגת תכלית החקיקה, ובדרישה שמחיר ההגבלה לא יעלה על התועלת שבהשגת התכלית.
אשמה חוקתית
כדי שמבצע עבירה יהיה נתון לסנקציה בגין מעשיו, יש לייחס לו אשמה. ללא ביסוס אשמה, המחויבות החוקתית לעונש הוגן וצודק אינה יכולה להתגשם. להבדיל מהתפישה השגרתית ביחס למושג ״האשמה״, כמוסד שמבטא דיכוטומיה בין אדם אשם לבין אדם חף מפשע; לגישתי, המדד שלפיו יש לקבוע אחריות פלילית ולהטיל גינוי חברתי הולם הוא אשמה חוקתית. אשמה זו מבטאת את הרמות השונות של הרעות ושל המצבים הנפשיים השונים בגדרם מבוצעות רעות אלה, ובהתאם לאלה מייחסת למבצע רמה הולמת והוגנת של גינוי חברתי.
לדרישת האשמה תפקיד חשוב כסוכנת של הזכות לכבוד. התייחסות אל מושג האשמה במסגרת הזכות לכבוד מחייבת הימנעות מהבחנה דיכוטומית בין אנשים אשמים לבין אנשים לא אשמים. תחת זאת היא דורשת להבחין בין רמות שונות של אשמה פלילית, כנגזרת מההבחנה בין רמות חומרה שונות של רעות ושל מצבים נפשיים. הבנה מהותית כזו של מושג האשמה דורשת, למשל, הבחנה ברורה בין מצבים שונים של סייגים לאחריות פלילית, לרבות ההנמקות המונחות ביסודן, דוגמת חידוד ההבחנה בין סייגים מצדיקים לבין סייגים פוטרים או סולחים בדין. בהיעדר הבנה עדינה זו של דרישת האשמה, הגינוי החברתי במסגרת ההליך הפלילי עלול להיות שרירותי.
ענישה חוקתית
בדומה להבנה החוקתית לדרישת האשמה, כך גם ביחס לדיני הענישה, לא די להצדיק ענישה רק לפי הכלל בדבר כשירותו של האדם שביצע את העבירה; כלומר על-ידי מי שיכול היה לציית לחוק אבל בחר להפר אותו.
אלא שלשם שמירה על כבוד האדם של כל עבריין, אסור לחברה לגנות מעשים אלו בצורה אחידה. תחת זאת, יש לתת ביטוי לנסיבות הקונקרטיות של הביצוע העברייני בכל מקרה, וכן כאמור לנסיבותיו האישיות של כל עבריין. זאת, כיוון שלגישתי מטרתם העיקרית של דיני הענישה אינה לגרום סבל לעבריינים, אלא לאשרר את קיומו של סדר מוסרי המאפיין את החיים האנושיים.
סיכום
באופן כללי, בעוד שהמשפט החוקתי עוסק בזכויות, המשפט הפלילי המהותי עוסק ברעות. לכאורה, בעוד שהמשפט החוקתי עוסק בהגנה על זכויות אדם, המשפט הפלילי המהותי עוסק בהגבלת זכויות האדם.
המשפט הפלילי המהותי מבקש לאזן בין זכויותיו של מי שנאשם בפלילים לבין האינטרס של החברה בכללותה להגן על הסדר הציבורי. עבירה היא הפרה של נורמה משפטית הנוגעת להתנהגות אסורה, אותה ניתן לייחס, באופן הוגן, לאדם הכשיר לשאת באחריות משפטית (אשמה). דרישת האשמה היא תנאי הכרחי להצדקת ענישה פלילית. היא מתייחסת הן לרעה עצמה, הן למצב הנפשי בגדרו פעל האדם לביצוע רעה זו. בהתאם לכך, השתת עונש צודק, הוגן, מידתי ורגיש לרמות השונות של ביצוע רעות במצבים נפשיים שונים, מחייבת הוכחת אשמה מעבר לספק סביר.
המשפט החוקתי חותר הישר אל לב המשפט הפלילי בכלל והמשפט הפלילי המהותי בפרט, שכן הוא מספק כלים לפיקוח על האופן בו המדינה משתמשת במשפט הפלילי כמנגנון שמתייג אנשים כעבריינים ומוסיף ומגביל את חירותם בעקבות מציאתם אשמים. בהקשר זה, לזכות לכבוד יש תפקיד חשוב מאוד. הזכות לכבוד היא זכותו של כל אדם באשר הוא אדם. היא זכותו של האדם הנורמטיבי, שומר החוק, והיא זכותו של האדם החשוד בפלילים, הנאשם בפלילים ואפילו של מי שנמצא אשם בפלילים. הנחת היסוד צריכה להיות שכאשר אדם נדון לעונש של מאסר בפועל, נשללת ממנו חירותו אך מניה וביה לא נשלל ממנו כבודו.
31 באוקטובר, 2022
מוחמד ס. ותד הוא פרופסור חבר, ממלא מקום סגן הנשיא לעניינים אקדמיים, ראש בית-הספר למשפטים, המכללה האקדמית צפת; חוקר בכיר, המכון למחקרי ביטחון לאומי שליד אוניברסיטת תל-אביב; עמית מחקר, המכון למדיניות נגד טרור, אוניברסיטת רייכמן; עמית מחקר, מרכז מינרבה לשלטון החוק במצבי קיצון, אוניברסיטת חיפה.