ההגנה על הזכות לחופש ביטוי פוליטי בעבודה טרם הוסדרה במפורש במשפט הישראלי. הסדרה כאמור נדרשת כדי להגן על הזכות ולאזן בצורה נכונה בינה לבין זכויות ואינטרסים אחרים
רשימה זו עוסקת בסוגיית היקף הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה בחברה רב־תרבותית, רב־לשונית ומקוטבת, כמו ישראל, ובמצבי קצה, כמו משבר חוקתי ומלחמה, כמו בישראל. בניגוד למצב הקיים כיום בישראל, אני סבורה שיש להעניק משקל רב יותר לחופש הביטוי הפוליטי של עובדים ולצמצם, בשל כך, את הפררוגטיבה הניהולית הרלוונטית (שהיא כיום רחבה מדי בהקשר זה). אני מציעה תיאוריה נורמטיבית, בת־יישום, הנשענת על איזון נכון יותר בין הזכויות והאינטרסים השונים ועל התייחסות למאפיינים המיוחדים של מקום העבודה כזירה מיוחדת של פעילות אנושית. התיאוריה המוצעת מבוססת על שלושה רכיבים נורמטיביים שהם מרכזיים וכלליים, ומציעה גם הבחנות קונטקסטואליות (הקשריות) וטקסטואליות (תוכניות) רלוונטיות בין סוגי מקומות עבודה, תחומי עיסוק (מקצועות) וסוגי ביטויים.
המצב הקיים: חסר בנורמות המסדירות את המותר והאסור ביחס לחופש הביטוי בעבודה
בשנת 2024 ניתן בבית הדין האזורי לעבודה פסק דין, הקובע שחברת בת של שירותי בריאות כללית פעלה כדין כאשר פיטרה עובד, מהנדס במקצועו, שהועסק בה בהצלחה במשך למעלה מ־11 שנים. עילת הפיטורים הייתה "סטטוסים" שפרסם אותו עובד בוואטסאפ שלו זמן קצר לאחר ה־7 באוקטובר, ובהם פסוקים מהקוראן ופרשנותם. שתי עובדות פנו למעסיק ודיווחו שהן חוששות להגיע לעבודה בשל הסטטוסים הנ"ל. לאחר פנייתן, נפתחה בדיקה של המעסיק שהביאה לפיטורי העובד. בית הדין קבע ש"סטטוסים" כאמור (הנעלמים באופן אוטומטי אחרי 24 שעות ולא פורסמו בזמן העבודה, ואף לא במתקנים או מכשירים של העבודה), "יכולים להתפרש" אצל מי שנחשף אליהם ככאלה שיש בהם "ממד של הסתה" ולפיכך נכון עשתה המעסיקה כשפיטרה את העובד (עניין מונתסר עבאסי בבית הדין האזורי לעבודה). בית הדין לא נתן דעתו להיבטים הבאים או לא נתן להם משקל של ממש: העובדה שמדובר בביטוי שנעשה מחוץ לעבודה; ה"פורמט" של הביטוי כ"סטטוס" בוואטסאפ; העובדה שהעובד לא קישר את ההתבטאות למקום העבודה; משך עבודתו של העובד באותו מקום; מקצועו ועיסוקו; והעובדה שמדובר בציטוט מכתבים מקודשים לפי אמונתו של העובד. בית הדין גם נמנע מלבחון את המונח "הסתה" על פי הוראות הדין הרלוונטיות, ונמנע מלבחון אפשרות לענישה משמעתית מרוככת, אם בכלל.
אמנם פסק הדין של בית הדין האזורי בוטל בבית הדין הארצי, ואולם זאת בפסק דין קצר ולקוני, שאינו מציע הסדרה נורמטיבית של התחום ואשר לא הביא להשבתו של העובד לעבודה (עניין עבאסי בבית הדין הארצי לעבודה). יתר על כן, פרשה משפטית זו מלמדת על מגמה מדאיגה, בעיקר בשנתיים האחרונות, וביתר שאת מאז ה־7 באוקטובר, של צמצום חופש הביטוי הפוליטי של עובדים. חלק קטן מהמקרים האלה הגיע לערכאות (עניין לימור קראוס, עניין עופר שור, עניין מאיר ברוכין) ורובם הוכרעו על ידי המעסיק, ברוב המקרים אף ללא שהגיעו לערכאות ובכל מקרה ללא הכרעה שיפוטית (למשל, עניין ד"ר סמארה; עניין ד"ר סעדה; עניין פרופ' שלהוב קיבורקיאן; עניין עיריית ירושלים).
עניין עבאסי המתואר לעיל אינו הפעם הראשונה שבה עובד בישראל מפוטר בגלל ביטויים שלו. חרף כך, עד כה לא נקבעו אמות מידה אובייקטיביות לעניין המותר והאסור ביחס לחופש הביטוי בעבודה. גם באותם מקרים בהם הגיעה המחלוקת לערכאות והן התערבו בפיטורי עובד, או בהימנעות מהעסקתו, מחמת ביטוי שלו או מחמת השקפת עולמו (עניין ברוכין, עניין קראוס, עניין שור ובעבר הרחוק, עניין שייב), היה זה מנימוקים פרוצדוראליים הנוגעים לסמכות הגורם המפטר ודרך הפיטורים, ומבלי לפתח אמירה ברורה ומפורשת לעניין היקף הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה, ובעיקר מבלי להתייחס לגבולות הסמכות של המעסיק להגביל את עובדיו בעניין זה. זאת, חרף מעמדה הרם של הזכות לחופש הביטוי, כזכות בת חוקתית שהוכרה ככזו מכוח חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו; חרף קיומה של התייחסות לזכות להשקפת עולם בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח–1988; וחרף קיומה של התייחסות לזכות לחופש הביטוי של עובדי ציבור בחוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), תשי"ט–1959. גם באותם מקרים בהם מוזכרת החקיקה האמורה כגון עניין שאול כהן (2024) שנדון בשלוש ערכאות, לא נעשתה בחינה יסודית של הנושא בכללותו וההכרעה קונקרטית מאוד, נקודתית, ואף שגויה, לפחות בחלקה. בעקבות פסק הדין הזה, היה מי שקרא להגביל את יישום חוק הסיוג למקרים ספציפיים, בהתייחס לתפקיד העובד, בצורה מידתית, ובהתייחס לסוג ההפגנה. ביקורת נוספת עתידה להתפרסם בקרוב, במאמר פרי עטי.
החסר בהסדרה נורמטיבית ברורה של חופש הביטוי הפוליטי בעבודה בולט גם בארץ וגם בעולם. לא בכדי כתבה פיסק (Fisk), בהדגישה את הקיטוב הפוליטי ואת היעדר הקונסיסטנטיות התיאורטי בהקשר לחופש הביטוי בעבודה, שיש תיאוריות רבות שמצדיקות את חופש הביטוי באופן כללי, חלקן רלוונטיות לסביבת העבודה, כולן מאוזכרות בפסיקה, ואף אחת לא הפכה למרכזית או כללית. בוג (Bogg) ואחרים מציינים שבבתי המשפט באנגליה הועדפה לרוב פרשנות המתייחסת רק להתחייבויות חוזיות של העובד ללא התייחסות לזכות לחופש הביטוי. הם מפנים למספר מצומצם של פסקי דין של בית המשפט האירופי לזכויות אדם שעסקו בנושא תוך התייחסות ישירה יותר לזכות לחופש הביטוי ואולם גם פסקי דין אלה מעטים יחסית ואינם יוצרים אמת מידה ברורה לעניין חופש הביטוי הפוליטי בעבודה. מונדלק מציין שהמדובר בנושא שאינו מפותח דיו בישראל, ודוידוב מתייחס לכללי אצבע לפתרון סוגיות שונות הנוגעות לחופש הביטוי (באופן כללי) בעבודה ואולם אינו מציע תיאוריה כללית. פוסט (Post) מציע תיאוריה צרה יחסית, ולמעשה מסביר מדוע התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית, המגן על חופש הביטוי, אינו רלוונטי למקומות עבודה. אינגבר (Ingber) מציע להסתמך על תיאוריה חיובית של חופש הביטוי הנדרשת לטעמו כדי לתאר נכון את ההגנה הנדרשת על חופש הביטוי במוסדות שונים, ובהם מקומות עבודה. המגוון של התיאורית השונות מתיישב עם האמירה של פיסק המוזכרת למעלה, לגבי הביזור בפרקטיקה ובתיאוריה, והקושי ליצור תיאוריה ברורה אחת בתחום, והוא גם מלמד, לטעמי, על הכיוון התיאורטי שנכון יהיה ללכת בו.
המתווה המוצע: הסדרה נורמטיבית של הזכות לחופש הביטוי בעבודה
אני סבורה שיש חשיבות בפיתוח תיאוריה כללית וברורה יותר בתחום, על מנת לצמצם עמימות ואי־ודאות שעלולות לגרום להשפעה מצננת (chilling effect) על הזכות לחופש הביטוי הפוליטי, שהיא זכות יסוד בעלת מעמד חוקתי. העובדה שלא פותחה תיאוריה כזו עד היום אינה מלמדת שהדבר אינו אפשרי, שכן בתחומים דומים ביחס לחופש הביטוי בעבודה (כגון מניעת הטרדה מינית בדיבור; מניעת לשון הרע; חופש הביטוי של ארגוני עובדים ומעסיקים) ובתחומים דומים ביחס לחופש הביטוי הפוליטי בכלל (כגון היקף הזכויות של נבחרי ציבור) פותחו תיאוריות וקיימת הסדרה נורמטיבית ברורה יותר. נוסף על כך, תיאוריה כאמור צריכה להתייחס לתחום המיוחד של דיני העבודה, בהתייחס לעקרונות ולתפישות המיוחדות לתחום זה ולתת מקום לחשיבות ההגנה המיוחדת על הזכות של העובד, לצד הגנה על זכויות המעסיק, עובדים אחרים, וצדדים שלישיים רלוונטיים (כגון לקוחות, ספקים, מטופלים, תלמידים).
לדעתי, מלאכת האיזון בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים בהקשר לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה צריכה להיעשות על סמך שלושה רכיבים עיקריים: במסגרת הרכיב הראשון, יש להחיל את מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית, כפי שפותח בעניין קול העם (1953) ובעניין ספירו (1986) ובמקרים נוספים, גם כאשר הגורם הפוגע בזכות הוא מעסיק פרטי. הטעם לכך הוא כפול: חוסר השוויון המובנה בין מעסיק לבין עובד, המצדיק הגנה מיוחדת על זכויותיו של העובד, וכן מעמדה הרם של הזכות לחופש הביטוי הפוליטי, הנחשבת חלק מה"גרעין" של חופש הביטוי. בשל מאפיינים אלה, ובשל כך שבסיטואציה המיוחדת של מקום העבודה מתחייבת הגנה מיוחדת, שאם לא כן עלול להיות שהמעסיק ישמש הן כמתלונן, הן כשופט והן כמוציא לפועל, ללא הגנות מספיקות על הזכות החוקתית, מוצדק לאמץ מבחן מחמיר יחסית שנותן הגנה מתאימה לזכות.
הרכיב השני, תפישת חופש הביטוי שראוי להפעיל היא כזו הנשענת על התיאוריה של יורגן הברמאס (Habermas) בעניין חירות. תיאוריה זו מכירה בחירות כזכות המושגת באופן הדדי, המחייב שיח אינטר־סובייקטיבי המתקיים בפועל בין הפרטים הנוגעים בדבר, מתוך נכונות וכוונה לנסח הכללות בנות יישום. כמו תפישת המוסר של הברמאס, כך גם תפישת החירות שלו, מחייבת מסגרת של שיח אמיתי (לא דמיוני ולא היפותטי) שנקודת המוצא שלו היא הכרה בשונות של האחר והבנה שללא החירות של האחר גם ה"אני" לא יהיה חופשי. לדברי הברמאס, שצועד בעניין זה בעקבות תפישת "האדון והעבד" של היגל, חירות אינה עמידה בודדת של הפרט ושחרור מכל כפייה סתם, אלא עצמאות של אדם שנעשית אפשרית ביחס הדדי של הכרה שיכול להתרחש רק אם יש עצמאות מקבילה (קורלטיבית) של האחר. הברמאס אמנם לא חקר בצורה ישירה את היישום של התיאוריה הכללית שלו בעניין ביחס לחופש הביטוי בחברות רב־תרבותיות, אך קיימת התעניינות עדכנית בהיבט זה של התיאוריה שלו, למשל במחקר של יקובסן (Jakobsen). אני מציעה ליישם תפישה זו של חירות על הסוגייה הספציפית הנדונה ברשימה זו – חופש הביטוי הפוליטי בעבודה. במילים אחרות, אני סבורה שבחינה מסודרת של היקף ההתפרשות של חופש הביטוי הפוליטי בעבודה והגבלתו הלגיטימית צריכה להיעשות מתוך הפעלת אמת מידה של הדדיות, שבה הגורם הבוחן את העניין מבין שהגבלת החירות של האחר, למשל – העובד, מחייבת הכללה, כלומר – הגבלת החירות של עובדים אחרים ושל המעסיק עצמו. מתוך תפישה כזו של הדדיות ומתוך בחינה ממשית של היכולת לנסח את ההכרעה במונחים של הכללות בנות יישום, ניתן לנסח את היקף חופש הביטוי הפוליטי בעבודה ואת גבולותיו.
הרכיב השלישי הוא הכרה בזכות לחופש הביטוי כזכות שהיא גם שלילית וגם חיובית, באופן המחייב את המעסיק, במקרים מתאימים, להגן על חופש הביטוי הפוליטי של העובדים, לרבות ביצוע התאמות נחוצות (כפי שנדרש כיום בישראל במצבים הנוגעים לשוויון הזדמנויות בעבודה). כך, למשל, כפי שמעסיק נדרש לבצע התאמות שיאפשרו העסקתם של עובדים עם מוגבלות, עליו להימנע מעמדה ניטרלית ולפעול אקטיבית כדי לאפשר את חופש הביטוי הפוליטי בעבודה, מתוך הבנה של חשיבותו. בדומה לפרשנות המקובלת לדרישת ההתאמה בחקיקת השוויון בדיני עבודה, אני סבורה שכדי לאפשר את חופש הביטוי הפוליטי בעבודה נדרשות התאמות שיבוצעו באופן אקטיבי ויצירתי, ובהן: הצבעה על מקומות ועתים בעבודה שבהם שיחה בעניינים פוליטיים תהא אפשרית ואף רצויה, קיום מעגלי שיח שיאפשרו דיון בדעות השונות והקשבה הדדית במקרה של אוכלוסיית עובדים מגוונת מבחינה תרבותית ודתית, פיתוח קוד התנהגותי המתאים למקום העבודה ומבהיר לעובדים את המותר והאסור מראש תוך התייחסות למקרים מגוונים ושיתוף העובדים בבעיה ובפתרונות לה, וטיפול מורכב וסנקציות מגוונות (לאו דווקא פיטורים) גם במקרים בהם נדרש להגביל את חופש הביטוי הפוליטי של עובד בשל זכויות או אינטרסים מתנגשים ועוד.
בנוסף לרכיבים העיקריים הללו, בהסדרה של חופש הביטוי הפוליטי בעבודה יש להתחשב במאפיינים ייחודיים של מקומות עבודה שונים, תפקידים ומקצועות ומאפיינים רלוונטיים של הביטוי. זהו ההיבט של ההקשר (קונקטסט) ושל התוכן (טקסט) שכיום אין התייחסות אליו בהכרעות השיפוטיות בתחום. כך, למשל, באשר להבחנה בין מקומות עבודה, ראוי להבחין בין מקומות עבודה ציבוריים לפרטיים, בין מקומות עבודה קטנים לגדולים, בין מקומות עבודה שנותנים שירות לאחרים וכדומה. באשר להבחנה בין תפקידים ומקצועות, ראוי להבחין בין מקצועות שבהם הביטוי הוא חלק אינהרנטי מהפעילות המקצועית (כמו עיתונות, עריכת דין, הוראה, פסיכולוגיה וכדומה), לבין מקצועות שבהם הדיבור נלווה לעבודה אך אינו הפעילות המקצועית עצמה (כגון מקצועות צווארון כחול, טבחות, נהיגה וכדומה); בין מקצועות טיפוליים, לשאינם כאלה; וכן בין מקצועות הנוגעים ישירות למבנה הדמוקרטי הבסיסי במדינה דמוקרטית (כגון בתי המשפט, התקשורת, ואף האקדמיה במובן מסוים) לאחרים. בהקשר להבחנה בין ביטויים שונים, ראוי להבחין בין רמות שונות של בוטות במבע, בין ביטויים מחוץ לזמן ולמקום העבודה לכאלה שנעשים בעבודה, בין ביטויים בכתב לבעל פה, בין פורמטים שונים של ביטוי (דיגיטליים, פיסיים וכדומה), בין התבטאות בישיבה פורמלית לבין שיחת מסדרון וכדומה. כאמור, במרבית המקרים הרלוונטיים בישראל בית המשפט לא הכריע בסוגיה בהתייחס לשיקולים אלה, אלא הכריע על יסוד שיקולים של סמכות ופרוצדורה. כך, למשל, בעניין קראוס התבססה ההכרעה על כך שהמעסיק לא פעל על פי ההסכם הקיבוצי הרלוונטי ובעניין ברוכין, היא התבססה על כך שהמעסיק לא פעל על פי הדין הרלוונטי לעובדי רשויות. בשני המקרים האלה, כמו באחרים, נמנעה הכרעה לגופם של דברים ביחס להיקף הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה וגבולותיה.
אני סבורה ששלושת הרכיבים של האיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים, לצד ההבחנות הנוספות בין מקומות עבודה, מקצועות וסוגי ביטוי יוצרים פתרון רחב יריעה, המונע עמימות ומאזן בצורה נכונה בין הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה לבין זכויות ואינטרסים אחרים. הצורך בפתרון כזה, המתייחס למקרים שונים ומבחין בין נסיבות שונות, מורגש בעיקר בחברות רב־לשוניות ורב־תרבותיות, כמו ישראל, ובעיקר בעתות משבר ומלחמה, כמו בישראל, אבל למעשה הפתרון התיאורטי המוצע מתאים גם לחברות אחרות.
מהכלל אל הפרט: יישום המתווה המוצע על עניין עבאסי
חזרה לעניינו של מונתסר עבאסי, אני סבורה שראוי היה שבית הדין היה נותן דעתו לעיסוקו של עבאסי, שאינו טיפולי; למאפייני הביטוי – ציטוט מכתבי הקודש ופרשנותם שנעשו מחוץ לזמן העבודה ולמקום העבודה, שלא בפני אנשים התלויים בו מבחינה מקצועית, לזמן קצר – הביטוי היה ב"סטטוסים" בוואטסאפ שנמחקים אוטומטית אחרי 24 שעות; ולכך שלא הוכח בפרוצדורה הנדרשת מבחינת הדין החל שמדובר בביטויים מסוג "הסתה". בחינת מאפיינים אלה הייתה מובילה למסקנה שלא הייתה הצדקה לפטרו.
נוסף על כך, נוכח מעמדה הרם של הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה ואי־השוויון המובנה בין עובד לבין מעסיק, אני סבורה שנכון היה שבית הדין היה מפעיל את מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית, שהיה מביא למסקנה שאין סכנה של ממש בביטויים מכתבי הקודש ופרשנותם באותו עניין. יתר על כן, בהתייחס לתיאוריה של האברמס ביחס לחירות, וביישומה לענייננו, יש לקחת בחשבון ששלילתה של הזכות לחופש הביטוי הפוליטי בעבודה היא חלק ממגמה מדאיגה בישראל, של פגיעה בחופש הביטוי של מיעוטים וכחלק מפגיעה קשה בעובדים ערבים, אשר מנוגדות לזכויות ולערכי היסוד בישראל. בהסתמך על התיאוריה של האברמס, חשוב להדגיש שהפעלה של סנקציות כגון סתימת פיות והדרה מביטוי באופן שאינו שוויוני ואינו הדדי יוצרת אפקט מצנן כללי: מעבר לקושי המשמעותי הכרוך כשלעצמו בהתנהלות בלתי שוויונית ובפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, הפגיעה היא למעשה בציבור כולו. במילים אחרות, מניעת חופש הביטוי מאזרחים מסוימים, משפות או תרבויות מסוימות בחברה רב־תרבותית ורב־לשונית, אינה יכולה (מבחינה רעיונית) להתקבל כפעולה לגיטימית והיא עלולה להיות (מבחינה פרקטית) בעלת אפקט מצנן ציבורי־כללי. חופש הביטוי בעבודה בכלל, ובעיקר חופש הביטוי הפוליטי, צריך להיות מוענק בצורה שוויונית והדדית, מתוך הכרה בזכותו המקבילה של האחר, הזר, ובצורך להכיר בחשיבות הביטוי ובמורכבות המאפיינת חברה כזו. יתר על כן, היה על המעסיק לפעול על מנת לאפשר את חופש הביטוי הפוליטי של העובדים, וביניהם עבאסי, גם באופן פעיל, כך שעצם הבעת חשש על ידי עובדות מסוימות מפני הביטויים שמצאו את מקומם ב"סטטוס" בוואטסאפ של העובד, מחוץ לעבודה, יכול היה לקבל מענה על ידי התמודדות עם החששות, למשל, ולא על ידי פיטוריו של העובד.
ד"ר מורן סבוראי היא בעלת תואר ד"ר לפילוסופיה מאוניברסיטת תל אביב ותלמידת מחקר לתואר דוקטור במשפטים באוניברסיטה העברית.