מדיניות ההגירה של ישראל כוללת יסודות מובהקים של עבודת כפייה. פעם בית המשפט העליון פסל אותם. היום הוא מעדיף שלא להתערב.
מאבקים להגנה על זכויות אדם הם במקרים רבים קשים ומייאשים. הישגים משמעותיים הינם נדירים, וגם כשישנם, הם לא תמיד מחזיקים מעמד לאורך זמן. בסוגיות מסוימות, בעיקר כאשר מול ההגנה על זכויות אדם ניצבים אינטרסים מדינתיים או עסקיים חזקים, או שיקולים פופוליסטיים ופוליטיים, מגיני זכויות אדם נדרשים לרוץ מהר רק כדי להישאר במקום ולמנוע התדרדרות נוספת. הליך שנדון בבית המשפט העליון לאחרונה הוא דוגמה נוספת להיקף המאמצים שנדרשים לא רק כדי להוביל לפסקי דין שיגנו על זכויות אדם, אלא גם למנוע שחיקה מתמדת במחויבות לעקרונות שהוכרו בעבר.
בחודש יולי 2022 דחה בית המשפט העליון (בחוות דעתו של השופט שטיין, אליו הצטרפו השופטות רונן ווילנר) את העתירה בעניין קו לעובד נ' ממשלת ישראל בנושא הסדר "חברות ביצוע" בענף הבניין. לפי הסדר זה, מגבלות חמורות מוטלות על עובדים של חברות בנייה סיניות, אשר מגויסים בסין ומגיעים לישראל לצורך עבודה בחברה הספציפית שגייסה אותם. מגבלות אלו מונעות מהם להחליף מעסיק ולעבור לעבוד בתאגיד בניין ישראלי. הסדר חברות הביצוע כרוך בשתי בעיות מבניות ההופכות את העובדים לפגיעים במיוחד. ראשית, הם כבולים למעסיק ואינם יכולים לעזוב אותו בלי לאבד את אשרת העבודה שלהם בישראל. שלילה כזו מונעת מעובדים את ההגנה המינימלית של עזיבת מעסיק פוגעני או מנצל. שנית, העובדים חותמים על שטרי חוב (המאפשרים עיקול של כספים ורכוש במדינת המוצא) או משלמים דמי תיווך גבוהים עוד בטרם כניסתם לעבודה (כאמור בדוח קו לעובד). כתוצאה מכך משמעות אובדן העבודה בישראל היא שהם נותרים עם חוב כבד שאותו לא יוכלו לשלם במדינת המוצא שלהם. השילוב של כבילה וחוב מהווה אמצעי כפייה קיצוני, המשקף יסודות המוכרים בדין הבין-לאומי, ככאלו המאפיינים עבודת כפייה וסחר בבני אדם. בעבר (כאמור בהמשך) הם הוכרו כך גם בדין הישראלי. הכפייה המשמעותית הנובעת מהשילוב של כבילה וחוב מאפשרת העסקה פוגענית, הכוללת הפרות חמורות של זכויות עובדים, ניצול ופגיעה בכבוד האדם וחירותו.
הבעיות האלו אינן שנויות במחלוקת. בפסק הדין הכיר בית המשפט בכך שלפחות חלק מההאשמות כנגד ההסדר, הגיוס ותנאי ההעסקה של העובדים "נמצאו מוצדקות". למרות זאת בית המשפט דחה את העתירה, על בסיס שני נימוקים מרכזיים. הנימוק הראשון היה שהמדינה הציגה שורה של אמצעים המאפשרים לעובדים להתלונן על הפרת זכויותיהם, וכן הזכירה את קיומם של צעדי אכיפה אפשריים כנגד החברות. פסק הדין לא ציין מקרים שבהם כתוצאה מתלונה טופלו הליקויים, או מקרים שבהם במסגרת צעדי אכיפה אכן הופסקה פעולתה של חברה שהפרה את זכויות עובדיה, ונראה שבית המשפט הסתפק באפשרות התיאורטית שבעתיד תלונות יטופלו כראוי.
הנימוק השני לדחיית העתירה בעייתי לא פחות. בחוות דעתו קבע השופט שטיין כי: "אין בידנו לשנות את חוקי ההגירה ולאפשר לעובדים זרים ניידוּת תעסוקתית בלתי מוגבלת בשטחה של מדינת ישראל – החלטה כזאת נתונה לשיקול דעתה של רשות האוכלוסין במסגרת סמכויותיה ובהתאם לנהלים הקבועים".
הקביעה הזו לא מדויקת, לא סבירה, וסותרות הלכות קודמות של בית המשפט העליון, שהתערב הן בכבילת מהגרי עבודה למעסיק, הן בהסדרי גיוס המובילים להצטברות חובות כבדים. אף אחד מהסעדים שהתבקשו בעתירה שהיתה בפניו הפעם לא כלל "ניידות תעסוקתית בלתי מוגבלת" של מהגרי עבודה בשוק העבודה הישראלי. מתן אפשרות לעובדים שקיבלו היתר לעבוד בענף הבניין לעבוד עבור מעסיק אחר בענף הבניין אינו דורש שינוי של חוקי ההגירה, ואינו מהווה "ניידות תעסוקתית בלתי מוגבלת", אלא יישום מינימלי של הזכות לחופש העיסוק והגנה מפני עבודת כפייה, בהתאם לדין הבין-לאומי ולדין הישראלי.
הבעיות האלו הובילו את הארגונים שהגישו את העתירה – קו לעובד והמוקד לפליטים ולמהגרים – להגיש בקשה לדיון נוסף בפסק הדין. הבקשה נדחתה. למרות זאת, נשיאת בית המשפט העליון עמדה על הקושי שבקביעות שבפסק דינו של השופט שטיין שאליהן התייחסה הבקשה לדיון נוסף. לדברי הנשיאה, קביעות אלו מעוררות קושי, ועל פניהן סותרות קביעות קודמות של בית המשפט, אלא שמאחר שמדובר באמרות אגב ולא בביסוס הלכה חדשה, אין מקום לדיון נוסף בהחלטת בית המשפט. ההחלטה הזו תיקנה בעיות משמעותיות בפסק הדין הקודם, אך אינה מספיקה כדי לבסס וליישם עקרונות בסיסיים שנובעים מהדין הבין-לאומי, ושבעבר זכו להתייחסות משמעותית גם בבית המשפט העליון.
כבילה ועבודת כפייה בדין הבין-לאומי
כבילת מהגרי עבודה למעסיק, בוודאי כשהיא נלווית לתנאי עבודה גרועים ולחוב כספי במקרה של אובדן עבודה, מפירה שתי זכויות יסוד: הזכות שלא להיות נתון לעבדות, שיעבוד ועבודת כפייה (המעוגנת באמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות), והזכות לעבודה, הכוללת את הזכות לבחור עבודה באורח חופשי (המעוגנת באמנה הבין-לאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות).
כבילה למעסיק יוצרת איום אפקטיבי בכליאה וגירוש, איום חמור במיוחד לנוכח קיומו של חוב או שטר חוב במדינת המוצא. איומים כאלו מוכרים בסטנדרטים בין-לאומיים כמשקפים את היסודות של עבודת כפייה וסחר בבני אדם למטרות עבודה. שטר החוב פועל באופן דומה לשיעבוד חוב, אמצעי לחץ המזוהה עם שיעבוד וסחר בבני אדם. הכבילה במדינות שונות של מהגרי עבודה למעסיקיהם זכתה לביקורת חריפה מצד גופי זכויות אדם ומומחיות לסחר ועבדות, כפרקטיקה שמגדילה את הסיכון לניצול וסחר. גם מחלקת המדינה של ארצות הברית, בדוח השנתי המשקף את מאמצי מדינות העולם להיאבק בסחר בבני אדם, הקדישה בשנת 2007 חלק בדוח לדיון בכבילת עובדים למעסיקים. הדוח הצביע על הקשר בין הסדרים המייצרים סיכון בכליאת עובדים שיתלוננו על הפרת זכויותיהם וגירושם מהמדינה, לבין ניצול וסחר בבני אדם. ככלל, הדוח משקף את השיח הדומיננטי והשמרני ביחס לתופעת הסחר, שאינו מרבה להתייחס לבעיות מבניות ההופכות עובדים לפגיעים. העובדה שכבילת עובדים זכתה לדיון כזה בדוח מעידה על חומרת הבעיה ועל קיומה של הסכמה רחבה בדבר הצורך להיאבק בה.
בשנים האחרונות התייחסה מחלקת המדינה במפורש להסדר הישראלי של פעולת חברות הביצוע, בהערכת המאבק בסחר בבני אדם בישראל. בשנת 2021, אחרי עשור בו עמדה ישראל בדירוג העליון (tier 1) בדוח, היא ירדה לדירוג השני כאחת מהמדינות שאינן עושות די להיאבק בסחר בבני אדם. בשנת 2022 נשארה ישראל בדירוג השני בשל היעדר מאמצים מספיקים. היעדר פיקוח הולם על גיוס מהגרי עבודה, ובפרט הפרות זכויות עובדים וניצול מהגרי עבודה בחברות ביצוע בענף הבניין, לא היו הטעם היחיד לירידה בדירוג, אך הוזכרו במפורש בין הטעמים לדירוגה הנמוך של ישראל. היעדר האפשרות לניידות עובדי חברות הביצוע הוזכר כאחד המחדלים של ישראל במניעת סחר בבני אדם. כלומר, הבעיות שעליהן עמדה העתירה נגד הסדר חברות ביצוע הן כאלו המשתקפות בהערכת המאבק בסחר, ושעד עתה לא נעשה מאמץ מספיק לפתור אותן חרף לחץ ממשלת ארצות הברית. את הבעיות הנובעות מכבילה למעסיק אי אפשר לפתור באמצעות אכיפה בלבד, בוודאי לא כשהכבילה חלה על אלפי עובדים בענפים המרכזיים המעסיקים מהגרי עבודה.
היחס לכבילה בדין הישראלי
הסדר הכבילה של מהגרי עבודה נתקף לראשונה בבג"ץ בשנת 2002, ובשנת 2006 ניתן בהליך פסק דין בו ביטל בית המשפט את הסדר הכבילה. פסק הדין הנוקב הכיר בזכויות היסוד של מהגרי עבודה לכבוד ולחירות, ובכלל זה הזכות לחופש עיסוק. פסק הדין קבע שההסדר מפר את זכויותיהם הבסיסיות של מהגרי העבודה ופוגע בחירותם ובכבודם, ותיאר את ההסדר כ"מעין עבדות בגרסה מודרנית". פסק הדין קבע את האיסור על כבילה כנקודת מוצא. פסק דין זה שינה, כמובן, את "חוקי ההגירה", והתיר למהגרי עבודה מידה של ניידות תעסוקתית (מוגבלת) בישראל – אותם המהלכים שבית המשפט טען לאחרונה שאין בידו לבצע.
למרות הניתוח החוקתי הבהיר והמשכנע שבפסק הדין בעניין הסדר הכבילה, כבר בשנת 2007 החל בית המשפט לסגת מהאיסור העקרוני על כבילה. פסק הדין שהתחיל את הנסיגה מהסדר הכבילה עסק בהסדר שהתפתח בהמשך להסדר חברות הביצוע בענף הבניין – העסקת מהגרי עבודה בחברת הבנייה התורכית יילמזלר. הסדר ההעסקה בחברת יילמזלר אומץ כחלק מהסכם ייצוא ביטחוני מישראל לתורכיה, כ"רכש גומלין" שיאפשר לעובדים להרוויח כספים שיישלחו לתורכיה. על עובדי החברה נאסר להחליף מעסיק. בית המשפט דחה את העתירה נגד ההסדר. הוא הכיר באינטרס של המדינה להמשיך את ההסדר מטעמים של ביטחון המדינה ויחסי חוץ, אך טען שלא אלו הנימוקים המשמעותיים להמשך ההסדר, אלא שהכפייה לה חשופים עובדי יילמזלר פחותה מזו שחלה על מהגרי עבודה אחרים, שיש פיקוח רב יותר להגנה על זכויותיהם, ושמדובר בהסדר זמני. הבסיס העובדתי לקביעות אלו שנוי במחלוקת, וההסדר הזמני שאמור היה להסתיים בשנת 2008 נמשך עד היום ואף הורחב לחברות נוספות – הרחבה שגם היא אושרה בבג"ץ בשנת 2016. למרות הפסילה העקרונית של כבילת מהגרי עבודה למעסיקיהם, כבילה למעסיק חלה על עשרות אלפי עובדים בישראל – בכבילה בענף התעשייה; במגבלות על מעבר בין אזורים גאוגרפיים, בכבילה אבסולוטית של כ-40% מהעובדות בענף הסיעוד, ובכבילה בהסדרי "השתלמות" ו"התנדבות" בענף החקלאות.
פסק הדין החדש שניתן ביחס לכבילה לחברות ביצוע המשיך מגמה זו. החלטת הנשיאה בבקשה לדיון נוסף תיקנה את הפגמים החמורים ביותר בפסק הדין, אך לא את המגמה המרחיבה את כבילתם של מהגרי עבודה למעסיק. החלטת הנשיאה משקפת בעיה נוספת. מקריאת פסק דינה של השופטת רונן, והחלטת הנשיאה המאזכרת אותו, עשוי להיווצר רושם שהשאלות העקרוניות שמעלה עתירת קו לעובד נדחו כבר בשנת 2016, ושפסק הדין האחרון אינו מחדש דבר. זהו רושם לא לגמרי מדויק. בשנת 2016 אכן אישר בית המשפט העליון את הסדר חברות הביצוע שהוצג לו, חרף חששות מכבילת עובדים והיעדר אכיפה מספקת. בית המשפט ראה בהבטחות המדינה בדבר אכיפה מוגברת וניידות חלקית של העובדים תשובה מניחה את הדעת "לעת הזאת", והדגיש מספר פעמים שהמסקנות שבה נכונות לשעתן ולתקיפה מוקדמת של ההסדר, אך "ימים יגידו, ובכל אלה שמורות הזכויות". השופטת רונן, והנשיאה חיות, בהפניה לדבריה, הזכירו שהעתירה מ-2016 נדחתה "בכפוף למספר הערות", אך לא ציינו שהערות אלו השאירו פתח בדיוק למצב ששיקפה עתירת קו לעובד: לאחר מספר שנים בהן פועלות בישראל חברות ביצוע זרות, מצב זכויות העובדים בהן בכי רע, והאפשרות התאורטית לניידות נותרה תאורטית ואינה מספקת לעובדים הגנות מינימליות.
היחס של בית המשפט העליון לכבילת מהגרי עבודה משקף מתח בין הצהרות בדבר העקרונות החוקתיים של כבוד האדם וחירותו, האוטונומיה של הרצון החופשי וזכות היסוד להשתחרר מחוזה עבודה, לבין מחויבות לאינטרס הציבורי הישראלי, המובילה להכרה בזכויותיהם של מהגרי עבודה רק כשאלו אינן גובות שום מחיר מאזרחי המדינה. המגמה העולה מפסק הדין בעניין יילמזלר, מפסק הדין הראשון בעניין פעולתן של חברות ביצוע, שניתן בעניין הסתדרות העובדים הלאומית נ' ממשלת ישראל, ומההליך בעניין דורון שביסס את כבילתן של עובדות סיעוד, מעמידה בספק את הנימוקים שמציג בית המשפט להחלטותיו. במאמר שדן בפירוט בהליכים אלו הראיתי כיצד על אף שבית המשפט מנמק את סירובו להתערב בכבילת עובדים למעסיקיהם בהיעדר כפייה וניצול של העובדים, בפועל הנימוקים המרכזיים שלנגד עיניו משקפים את האינטרסים של הציבור הישראלי – ייצוא ביטחוני ופיתוח קשרים בינלאומיים עם מדינות אחרות, שירותי סיעוד זולים ונגישים בלא הכבדה על המטופל או על תקציב המדינה, והגבלתם של מהגרי עבודה למקומות עבודה וענפים ספציפיים וצמצום התערותם בחברה הישראלית. פסק הדין החדש בעניין חברות הביצוע תואם מגמה זו, ומקריב את זכויות היסוד של העובדים בשם האינטרס בבנייה מהירה ובמענה למשבר הדיור. החלטת הנשיאה מרככת כמה מההיבטים הגרועים ביותר בפסק הדין. אבל אין בה שינוי מהמגמה הכללית, שמכירה בכבילת עובדים למעסיק כבעיה תאורטית, אך מסרבת להתערב בכבילה במקרים קונקרטיים, גם כאשר הפגיעה בזכויות העובדים ברורה.
7 בנובמבר, 2022
ד"ר מעין נייזנה היא עמיתת פוסט-דוקטורט ב-Bonavero Institute of Human Rights באוניברסיטת אוקספורד ועמיתת מחקר ב-Modern Slavery Policy and Evidence Centre.