פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא הסעירה מדינה שלמה, ופתחה לדיון שאלות כבדות משקל. במסגרת המאמר אציג את זכות העובר (היום – הילדה שנולדה) להתחקות אחר ההורים, אדון ב(אי-)הגדרת ההורות בדין הישראלי, ואקרא למחוקק לקבוע הגדרת הורות ברורה ממצה ומודרנית בחוק.
בית החולים אסותא נתן טיפולי הפריה חוץ גופית לזוג (שייקרא "הזוג הנושא"). במהלך ההיריון התגלו בעיות בריאותיות אצל העובר. הצוות הרפואי ניסה ללמוד עליהן מבדיקות גנטיות של ההורים, במהלך הבדיקות התברר שהאם נושאת עובר שאין לו כל קשר גנטי אליה או לבן זוגה. בית החולים הקים צוות מומחים לבחינת האירוע, הצוות איתר זוג שסבר שהעובר קשור אליו גנטית. אסותא תבעה לבצע בדיקה גנטית בין הזוג המאותר לבין העובר, אך הזוג הנושא התנגד לבקשה. הוא טען שאין סבירות מוכחת שלזוג המאותר יש קשר גנטי לעובר, ושהחומר הגנטי של העובר, שנלקח מהאם הנושאת בבדיקת מי השפיר, לא נלקח לשם בדיקה גנטית לקשרי משפחה. בית הדין לענייני משפחה נעתר לבקשת אסותא והורה על ביצוע בדיקת ההתאמה בין החומר הגנטי של העובר לבין הזוג המאותר. הזוג המאותר ערער לבית המשפט המחוזי על החלטה זו, אך בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. בבדיקה התגלה כי גם הזוג המאותר אינו קשור גנטית לעובר. בפסק דין שניתן בנובמבר האחרון אישר בית המשפט למשפחה בראשון לציון עריכת בדיקות גנטיות לארבעה זוגות נוספים שאותרו כהורים גנטיים פוטנציאלים לתינוקת, שמאז כבר נולדה.
מדוע להמשיך לחפש אחר הורי הילדה?
לאחר שנמצא שהזוג המאותר אינם הוריה הגנטיים של הילדה, ואף טרם נבדק הקשר בין הזוג המאותר לבין העובר, רבים שאלו מדוע ראוי להמשיך לחפש אחר ההורים הגנטיים? הרי יש לה זוג הורים, הזוג הנושא, שרוצים בה, מטפלים בה היטב, והאישה אף נשאה אותה בביטנה. בית המשפט המחוזי ביסס את האישור לעריכת הבדיקה הגנטית לזוג המאותר על "זכות ההתחקות" הנובעת משיקול "קול הדם" – זכותו של אדם לדעת מאין בא, לבסס את שייכותו ואת בטחונו הקיומי. תומכים בזכות זו הן טעמים של בריאות ורפואה, הן טעמים גנטיים, דתיים ואתיים של מניעת נישואי קרובים, והן טעמים שבנפש – חשיבות עצם ידיעתו של אדם מהיכן הגיע. זכות זו הוכרה בפסיקה (ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני) כזכות יסוד, הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והיא אף מעוגנת כזכות יסוד בסעיף 7 לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד, עליה חתומה מדינת ישראל.
קשרי הורות, אימהות ומה שביניהם
בדיני המשפחה מקובל שקשרי הורות מורכבים משלוש פונקציות: פונקציה ביולוגית פיזיולוגית – המתבטאת בנשיאת העובר בהיריון, פונקציה גנטית - שיתוף המטען הגנטי של ההורים עם העובר, ופונקציה חברתית – הכוללת טיפול בילד וסיפוק צרכיו היומיומיים. במקרה הרגיל, ההורים הביולוגיים-גנטיים משמשים גם הוריו החברתיים של הילד, וזוכים להכרה כהורים מבחינה משפטית. אך במקרים, שאינם כה חריגים בימינו, מרכיבי ההורות עשויים להתפצל. כך קורה במקרים של הולדה מלאכותית בה מעורב גורם הורי נוסף –תרומת זרע או ביצית, הסכם עם אם פונדקאית, אימוץ ועוד. במקרה שלנו, ואתמקד בשאלת האימהות של הילדה, הרכיב הביולוגי והרכבי הגנטי התפצלו. האם הנושאת היא "האם הביולוגית" בעוד האם שהביצית שלה הופרתה היא "האם הגנטית".
(היעדר) הגדרת ההורות בדין הישראלי
הגישה המקובלת במשפט הישראלי היא שההורה הטבעי הוא ההורה המשפטי. אך החוק אינו מגדיר מיהו ההורה הטבעי, כשהגדרה זו הכרחית למימוש "זכות ההתחקות" של הילדה. החוק בישראל כיום אינו מגדיר כלל אימהות, אבהות או הורות. יתכן שבראשית שנותיה של המדינה, כאשר נחקק חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, הורות לא הוגדרה מפורשות שכן הסוגיות המורכבות להן צריך לתת מענה כיום לא היו נפוצות, וההגדרה של הורה הייתה מובנת מאליה. אך גם במהלך השנים החוק לא שונה, אם בשל חשש מריסוקו של התא המשפחתי "המסורתי", בשל חשש מטובת הילד, בשל חשש מההשלכות של ההתערבות המלאכותית ברביית האדם, שקשה לצפותן, ומעל הכל בשל החשש מהצפת מחלוקות בנושא דת ומדינה. הפסיקה היא שפירשה את החוק ונתנה פתרונות נקודתיים.
שני דברי חוק עדכניים הכוללים הגדרה מסוימת להורות הם חוק תרומת ביציות וחוק הסכמים לנשיאת עוברים. חוק תרומת ביציות, תשע"ו-2010 מטפל בהליך הקבלה של תרומת ביצית וייעודה, ובשלב שלאחר הלידה כתוצאה מהתרומה. סעיף 42(א) לחוק קובע שיילוד שנולד מתרומת ביצית, יהיה לכל דבר ועניין ילדהּ של הנתרמת, כלומר האם הביולוגית היא האם המשפטית. בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996, המסדיר את נושא הפונדקאות בישראל, נקבע בס'12(א) שההורים המיועדים, שהתקשרו עם אם נושאת לשם הולדת הילד, יהיו הוריו של הילד, אך זאת רק עם מתן צו הורות. עד מתן צו ההורות לא יוגדרו ההורים המיועדים כהורים המשפטיים והאם הנושאת יכולה לבקש לחזור בה מההסכם ולהחזיק בילד, ובית המשפט יבחן אם חל שינוי בנסיבות ובהתחשב בטובת הילד.
מה עדיף: המרכיב הגנטי או המרכיב הביולוגי?
התמיכה במרכיב הפיזיולוגי בהגדרת ההורות מבוססת על הטיעון שההריון הוא מיזוג ביולוגי של גוף העובר ושל האם מבחינת בריאותם ורווחתם, ושבמהלך ההריון והלידה נוצרים קשרים חברתיים ורגשיים בין האם לעובר שאינם ניתנים להפרדה, ושמצדיקים העדפה ברורה לזכויותיה של האם הנושאת על היילוד. ניתן לראות בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות העדפה מסוימת של המרכיב הפיזיולוגי. שכן, לפי חוק הפונדקאות, כל עוד לא ניתן צו הורות לטובת ההורים הביולוגיים, הם אינם מוגדרים כהוריו המשפטיים, והאם הנושאת יכולה לבקש לחזור בה מההסכם ולהחזיק ביילוד. כלומר, לאם הביולוגית יכולת לגבור על ההורים הגנטיים למרות הסכמתה מראש. גם חוק תרומת ביציות מעדיף את הזיקה הביולוגית, בכך שהוא מכיר אוטומטית באם הנתרמת כאימו המשפטית של היילוד. העדפה זו באה לידי ביטוי גם בעמדת המדינה בפרשת ה.ל. שהוכרעה במאי 2022 בבית המשפט לענייני משפחה. הפרשה סבבה סביב זוג נשים שהביאו ילד באמצעות תרומת זרע אנונימית לביצית של אחת מהנשים, אשר לאחר ההפריה הועברה לרחמה של האישה האחרת. בנות הזוג נפרדו במהלך ההריון, ולאחר שהתינוקת נולדה ביקשו להכיר באם שביציתה הופרתה כאמה הגנטית של התינוקת, לצד היות האם הנושאת אמה הביולוגית. עמדת המדינה הייתה שכל עוד לא ניתן צו הורות פסיקתי, רק האם הנושאת (הביולוגית) מוכרת כברירת מחדל כאם התינוקת, ושבמשפט הישראלי להורות גנטית אין נפקות משפטית. המדינה הכירה בזיקה הפיזיולוגית כזיקה העדיפה, וטענה שכדי להכיר בהורות גנטית נדרשת התערבות שיפוטית. בית המשפט דחה את עמדת המדינה, והצהיר על האם הגנטית כאמה של הילדה בשיתוף עם אמה הביולוגית. בית המשפט אף קבע שהזיקה הגנטית היא דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות. ואכן, ניתן לראות עדיפות לזיקה הגנטית בדין הישראלי בחוק הפונדקאות, המושתת על ההכרה בחשיבות וברצון להביא ילדים הנושאים את המטען הגנטי של הוריהם. עוד קובע החוק שעם הלידה, היילוד יהיה במשמורת ההורים המיועדים. כלומר, החוק קובע כנקודת מוצא שהם הוריו המשפטיים, ומטיל נטל כבד על האם הנושאת הרוצה לחזור בה מהסכמתה לשכנע את בית המשפט שהנסיבות השתנו וכי טובת הילד היא להכיר בה כאימו. גם בפרשת אסותא ניתן לראות את העדפת בית המשפט לזיקה הגנטית בכך שהוא אישר את הבדיקות הגנטיות להורים המאותרים, ובנימוקיו על חשיבות "קול הדם", המיוחס להורים הגנטיים ולא לאם הנושאת.
שימת הדגש על המרכיב הגנטי בחוק אינה ייחודית לישראל, בדינים של מדינות רבות בעולם ובכתיבה האקדמית יש הכרה בחשיבות ובעדיפות המוצא הגנטי כיום. לדברי פרופ' יחזקאל מרגלית, בבסיס התמיכה ברכיב הגנטי יש כמה טיעונים מרכזיים. הטיעון הראשון מבוסס על הדמיון וההמשכיות של האדם. בני האדם מטבעם שואפים להנציח את מטענם הגנטי, את עצמם, באמצעות הקמת דור המשך בו הם עשויים ושואפים לראות דמיון פסיכולוגי והתנהגותי. טיעון שני עליו מבוססת התמיכה במרכיב הגנטי הוא האלמנט הקנייני של שליטת האדם בתוצרי גופו (במקרה של צאצאים, בתאי רבייתו). טיעון זה מתחלק לשניים, בבסיסו מצויה תיאוריית הקניין של ג'ון לוק, לפי כל עבודה בה משקיע האדם מייצרת זכות קניינית על תוצריה. במישור הקנייני הרגיל, להורים ש"ייצרו" ילד יש זכות לעשות בו כרצונם. במישור הקנייני הרוחני, יש הטוענים כי עצם הגיית הרעיון להביא את הילד לעולם מקנה להורים אינטרס קנייני רוחני בילדם. טיעון אחרון מבוסס על טובת הילד, בשיטות משפט רבות בעולם מקובלת החזקה כי טובת הילד היא לגדול אצל הוריו הגנטיים. בבסיס חזקה זו מצויה ההנחה שההורה הגנטי יחתור להטיב ככל האפשר עם צאצאו, שהוא יזם, השקיע מאמצים ביצירתו והוא ממשיכו הגנטי.
לפי מרגלית, המודל הגנטי הולך ונשחק עם השנים, הן מבחינה רעיונית והן מבחינה פרקטית. פרקטית, מודלים משפחתיים חדשים, שאינם משפחה "טבעית" ו"מסורתית" (כביכול), רווחים יותר ויותר במציאות. ישנו ריבוי משפחות בהן גורם שאינו ההורה הביולוגי מהווה הורה חברתי, זוגות חד-מיניים רבים מתפקדים בפועל כהורים למרות שאינם הוריהם הגנטיים של הילדים, זוגות הנעזרים בתרומת זרע או ביצית כדי להביא ילדים לעולם, וזוגות המביאים לעולם ילד באמצעות פונדקאית. רעיונית, ישנה ביקורת רבה בספרות על הטיעונים בבסיס המודל כפי שפורטו; כנגד אלמנט הדמיון וההמשכיות נטען שגנטיקה אינה חזות הכל, שמדובר במחצית בלבד ממטענו הגנטי של ההורה המועבר לילד, ושבסופו של דבר הילד הוא יצור מקורי ועצמאי. ביקורת נוספת היא שטיעון הדמיון וההמשכיות מגביר את החשש ממהותנות גנטית: מבחינה פסיכולוגית, התרכזות בפן הגנטי מעצימה את המשקל שנותן הפרט לפן הגנטי כגורם מעצב בחייו. מבחינה משפחתית, התרכזות זו ממעיטה בחשיבותו הטיפוח הקשר ההורי-חברתי. הטיעון הקנייני מקומם במיוחד, מאחר שהוא מציג את הילד כסוג של טובין המצויים בשליטת הוריו, ונותן לגיטימציה לעשות בילד כל שיחפצו ואף לסחור בו. לעניין טובת הילד, טיעונים שונים בספרות הפילוסופית והמשפטית גורסים שיחס הורי המתאפיין ברצון להגן על הילד ובאהבה כלפיו יכול לא להתקיים גם בהינתן קשר דם, ומהצד השני יכול להתקיים גם בהיעדרו.
סיכום
בפרשת אסותא מתפצלים המרכיב הגנטי והמרכיב הביולוגי של ההורות, ולא ברור לפיכך מיהם הוריה המשפטיים של הילדה: האם אלו הוריה הגנטיים, שזכותה "להתחקות" אחר "קול דמה" מוביל אליהם, או שמא אלו הוריה הביולוגיים, כלומר, הזוג הנושא ואשר מגדל אותה בימים אלו? מה שבטוח הוא שהדין הישראלי אינו מספק תשובה לסוגיה זו, בהימנעותו מהגדרת הורות מפורשת וממצה בחוק. הפרשה מעלה אתגרים רבים עמם מתמודדת המשפחות אשר "חורגות" מהמודל "המסורתי" (כביכול) ומכניסה מהדלת האחורית את הלקונות, את חוסר הגמישות ואת חוסר ההתאמה של החוק לימינו. ישנה תקווה שבעקבות פרשה מורכבת זו יפסיק המחוקק את גרירת הרגליים ארוכת הימים שלו, יתמודד עם הסוגיות הקשות והרגישות הללו שהשאיר לבתי המשפט להתמודד איתן, ויקבע כללים ברורים ומפורשים להורות, שיתאימו גם למודלים המשפחתיים המודרניים.
