העליונות האתנית וההגנה החוקתית ממנה נהנים המתנחלים חלה גם בהשוואה לאזרחים הערבים בישראל וזאת בהקשר לזכויות הבסיסיות ביותר של שוויון וחיי משפחה ומימושן תחת קורת גג אחת.

לאחרונה עלה לכותרות החוק להארכת תקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז–1967, כשערב פקיעתו הוא הונח על שולחן הכנסת לצורך אישור הארכתו לחמש שנים נוספות. החוק לא זכה לתמיכת הרוב בכנסת והיה אמור לפוג ב-30 ביוני 2022. הכותרות זעקו. כלי התקשורת דיווחו על קיום דיונים סגורים בממשלה שבהם התריע רז נזרי, המשנה היוצא ליועצת המשפטית לממשלה, שאם התקנות לא יאושרו על ידי הכנסת אז "כאוס זה אנדרסטייטמנט". המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, אביטל סומפולינסקי, ציינה בחוות דעת שכתבה כי לפקיעת התקנות יהיו השלכות דרמטיות אשר יובילו לחיץ בין מערכת אכיפת החוק בגדה המערבית לבין מערכת אכיפת החוק בתוך הקו הירוק. כלומר, תיווצר הפרדה פורמלית ומשפטית בין משטרת ישראל הפועלת בשטח הגדה המערבית לבין זו הפועלת בתחום הקו הירוק. שר המשפטים גדעון סער ציין כי "חיוני להעביר את החוק לפני סוף יוני כדי למנוע תוהו ובוהו משפטי".

בעקבות זאת, ועל מנת להותיר את התקנות בתוקף למספר חודשים נוספים, הוחלט על פיזור הכנסת. מהלך זה מאפשר הארכה אוטומטית של התקנות לתקופה של 3 חודשים לאחר מועד השבעת הכנסת הבאה, וזאת מכח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת.

תקנות שעת חירום האמורות אושרו מיד לאחר כיבוש השטחים הפלסטינים בשנת 1967, ומאז הן מוארכות מידי חמש שנים. הן מגדירות "אזור" כ"יהודה ושומרון למעט שטחי המועצה הפלסטינית" כאשר "שטחי המועצה הפלסטינית" מוגדרים בתקנות כ"השטחים הכלולים, מעת לעת, בתחום הסמכות הטריטוריאלית של המועצה לפי ההסכם וכן כל שטח רצועת עזה." התקנות חלות על "ישראלים" המתגוררים או פועלים בהתנחלויות, בין אם מדובר בבני אדם הרשומים במרשם האוכלוסין בישראל ובין אם בעמותות או תאגידים שהוקמו על פי דין בתוך שטח ישראל. הבחנה זו מעניקה למתנחלים מעמד משפטי המבוסס על עליונות אתנית ביחס לאוכלוסייה הפלסטינית המקומית ובכך משווה את מעמדם לזה של אזרחים בתוך שטח ישראל, הן מבחינת הזכויות והן מבחינת החובות.

מכוח התקנות ניתן לשפוט את המתנחלים בבתי המשפט בישראל, הן בקשר לעבירות פליליות והן בקשר לעניינים אזרחיים, בעוד הפלסטינים נשפטים בבתי המשפט הצבאיים לפי צו בדבר הוראות ביטחון. מכוחן ניתן גם לכלוא פלסטינים בבתי הכלא בישראל. בנוסף, התקנות מעניקות סמכויות אכיפה למשטרת ישראל בשטחים הכבושים ומאפשרות למערכות אכיפת החוק הישראליות לפעול בתיאום ואחידות בשתי הטריטוריות. לצד זאת הן מחילות על המתנחלים חקיקה ישראלית בתחומים אזרחיים רבים ומגוונים, לפי סעיף 6ב(א) לחוק להארכת תקנות שעת החירום הקובע כי "לצורך חיקוקים המנויים בתוספת הביטוי "תושב ישראל" או ביטוי אחר בענין תושבות, מגורים או ישיבה בישראל האמור בהם, יראו אותו ככולל גם אדם שמקום מגוריו הוא באזור והוא אזרח ישראלי או שהוא זכאי לעלות לישראל לפי חוק השבות, תש"י–1950, ואשר אילו מקום מגוריו היה בישראל היה נכנס בגדר ביטוי כאמור." בין התחומים שבהם החקיקה הישראלית מוחלת על המתנחלים מצויים ענייני אימוץ, ביטוח בריאות ממלכתי וביטוח לאומי, אכיפה וגבייה של מיסים, הוצאה לפועל ועוד.

למעשה, תקנות אלו נועדו לננהל ולהסדיר לפי החקיקה הישראלית את חיי האוכלוסייה שהועברה על ידי הכח הכובש לשטחים הכבושים בניגוד לסעיף 49 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה. תקנות שעת החירום תוקנו בשנת 1996 לאחר החתימה על הסכם אוסלו בין ממשלת ישראל לבין אש"ף כדי להסדיר היבטים מסוימים של תיאום בין הרשות הפלסטינית לבין רשויות אכיפת החוק הישראליות. המטרה היתה שלילת כל היבט של ריבונות מהרשות הפלסטינית בנוגע למעשיהם, פעולותיהם וזכויותיהם של המתנחלים בשטחים הכבושים, והסדרת החיים האזרחיים שלהם לפי הדין הישראלי תוך הפרדה שלמה בינם לבין האוכלוסייה הפלסטינית המקומית החיה תחת הכיבוש הישראלי.

לא בכדי התקנות מכונות גם "תקנות האפרטהייד" ולא בכדי אי השגת רוב לאישורן בכנסת לפני מועד פקיעתן בסוף חודש יוני 2022 הוביל לבהלה משפטית ופוליטית. בהלה זו נובעת מאיבוד "מערך זכויות" של המתנחלים, שהוענק להם בהתבסס על עליונותם האתנית בשטחים הכבושים.

אך לטעמי, עליונותם האתנית של המתנחלים אינה מסתכמת בהחלת החקיקה הישראלית מכח תקנות שעת החירום. היא מתבטאת גם בהחרגתם מתחולת חקיקה ישראלית שנועדה לפגוע דווקא באזרחים הפלסטינים בישראל בהקשר לזכויות האדם הבסיסיות ביותר, והן הזכויות לשוויון ולחיי משפחה תחת קורת גג אחת, אשר הוכרו על ידי בית המשפט העליון בעניין עדאלה כזכויות חוקתיות. חוק האזרחות, תשי"ב–1952 מסדיר את התנאים לרכישת אזרחות ישראלית, וביניהם התנאים להתאזרחות של בני.ות זוג זרים של אזרחים ישראלים (סעיף 7 לחוק) והוראותיו אמורות לחול באופן שוויוני על כלל האזרחים בישראל. אולם בחודש יולי 2003 אישרה הכנסת את חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג–2003 ("חוק איסור איחוד משפחות") אשר קבע ש סעיף 7 לחוק האזרחות על איחוד משפחות לא יחול כאשר אחד מבני הזוג הוא פלסטיני מהשטחים הכבושים. הואיל והרוב המכריע של אזרחי ישראל הנישאים.ות לבני זוג מהשטחים הכבושים הם פלסטינים, במבחן התוצאה מי שנפגע מאיסור זה הם האזרחים הפלסטינים בישראל. זכותם לממש את חיי המשפחה תחת קורת גג אחת בישראל נפגעת לא רק בהשוואה לאזרחים יהודים המתגוררים בישראל אלא גם בהשוואה למתנחלים המתגוררים בשטח כבוש מחוץ לישראל.

בעוד ש"האזור" מוגדר בתקנות שעת החירום כ"יהודה ושומרון למעט שטחי המועצה הפלסטינית", הרי בחוק איסור על איחוד משפחות מוגדר "תושב האזור" כ"לרבות מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור". בכך הוחרגו המתנחלים מהוראת החוק האוסרות על כניסתם של תושבי השטחים הכבושים לישראל לצורך איחוד משפחות עם בני.ות זוג מישראל. בכך נוצרו  מסלולי התאזרחות שונים המבוססים על עליונות אתנית ולאומית לטובת המתנחלים.ות, גם בהשוואה לאזרחים.ות הפלסטינים בישראל.

בהקשר זה לא ניתן להתעלם מהדרך המשפטית בה בחר המחוקק הישראלי להעניק עליונות אתנית ליהודים, הן ביחס לתושבים הפלסטינים בשטחים הכבושים והן ביחס לאזרחים הערבים בתוך הקו הירוק. בשני המקרים נעשה שימוש בחקיקת חירום שנועדה מלכתחילה לתקופות מוגבלות בזמן. במקרה הראשון מדובר בתקנות אשר כאמור תוקנו בשנת 1967 כאמצעי זמני, אך מאז הן מוארכות מידי חמש שנים והן תקפות למעשה 55 שנים ברציפות. בכך הן הפכו להוראות קבועות. במקרה השני, נעשה שימוש ב"הוראת שעה" שגם היא נועדה לתקופה מוגבלת בזמן ופגה בסופה. הוראת השעה בעניין האיסור על איחוד משפחות אושרה תחילה לתקופה של שנה, אך הוארכה על ידי הכנסת מדי שנה במשך 19 שנים ברציפות, עד שהפכה את האיסורים בה לקבועים.

דמיון נוסף בין שני הכלים המשפטיים נוגע לבהלה הפוליטית והמשפטית לקראת פקיעת תוקפם. הראשון גרם לבהלה כפי שציינתי לעיל, ואף לפיזור הכנסת על מנת להותיר את התקנות בתוקפן עד לשלושה חודשים לאחר מועד השבעת הכנסת החדשה. הוראות חוק האיסור על איחוד משפחות משנת 2003 גרמו לבהלה דומה לקראת מועד פקיעת הוראת השעה בחודש יולי 2021. בנוסף, בשני המקרים, המכשול להארכתן היה מאבקים קואליציוניים, ולא עמדה עקרונית של התנגדות לכיבוש או להפליה נגד האזרחים הפלסטינים בישראל. בסופו של דבר, תמיד יימצא הסדר משפטי שיאפשר את שימור העליונות האתנית, שימור הכיבוש הישראלי בשטחים הפלסטינים, והמשך ההפליה הממוסדת נגד האזרחים הערבים. לאחר פקיעת תוקפה של הוראת השעה בעניין האיסור על איחוד משפחות ב-6 ביולי 2021, פרסמה שרת הפנים איילת שקד הנחיות בהן הורתה לפקידי משרד הפנים לטפל בבקשות לאיחוד משפחות או שדרוג מעמד של בני.ות זוג פלסטינים מהשטחים, כאילו הוראת השעה עדיין בתוקף למרות פקיעתה. כנגד הנחיות אלו הגישו ארגוני זכויות אדם ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע כי הנחיות שרת הפנים מהוות חריגה מסמכות. לכאורה, קביעת בית המשפט היתה אמורה לחייב את משרד הפנים לפעול לפי המצב המשפטי הקיים אשר מאפשר איחוד משפחות עם פלסטינים מהשטחים. אך על מנת להימנע מבחינת הבקשות לגופן לפי סעיף 7 לחוק האזרחות ולאחר שנמצא שוב רוב בכנסת לאישור ההוראות בעניין איסור משפחות עם פלסטינים, הניחה שרת הפנים על שולחן הכנסת הוראת שעה חדשה שאושרה ברוב בכנסת ב-11 במארס 2022 (חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשפ"ב–2022). הוראה זו דומה במהותה ובניסוחה להוראת השעה המקורית משנת 2003, והכנסת אף החילה את הוראותיה באופן רטרואקטיבי על כל הבקשות שהוגשו לאישור או שדרוג מעמד בתקופה שבין פקיעת הוראת השעה הקודמת לכניסתה של הוראת השעה החדשה לתוקף. ההבדל המהותי היחיד בין הוראת השעה הקודמת לבין החדשה הוא הוספת סעיף 1 – סעיף ה"המטרה" – אשר לראשונה חושף את התכלית המקורית מאחורי איסור כניסת פלסטינים לישראל לצורך איחוד משפחות, שהיא התכלית הדמוגרפית. סעיף  1 קובע:

"מטרתו של חוק זה לקבוע הגבלות על אזרחות וישיבה בישראל של אזרחים או תושבים של מדינות עוינות או של תושבי האזור, ולצידן הסדרים חריגים למתן רישיונות ישיבה או היתרי שהייה בישראל, והכול בשים לב להיותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית ובאופן שיבטיח את השמירה על אינטרסים החיוניים לביטחון הלאומי של המדינה."

הנה, הכנסת עושה שימוש בכלים משפטיים שנועדו לתקופות מוגבלות בזמן ושאישורם נעשה בחופזה, מבלי לאפשר דיון ציבורי וחקיקתי עמוק בסוגיות מורכבות. שימוש זה נועד לשימור הכיבוש והפיכתו ל"כיבוש ארוך", בניגוד לדיני הכיבוש במשפט הבינלאומי המבוססים על ההנחה לפיה כיבוש הוא זמני  ולשימור עליונות אתנית של המתנחלים. בהקשר זה אציין כי פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין עדאלה, אשר דן בחוקתיות חוק האיסור על איחוד משפחות משנת 2003, אמנם קבע ברוב דעות כי החוק הוא חוקתי, אך קביעה זו התבססה על העובדה שהחוק היה זמני בהיותו הוראת שעה והיה אמור לפוג תוך כמה חודשים לאחר מתן פסק הדין.

אין ספק כי הכיבוש ומשטר האפרטהייד לא יסתיימו רק בגלל פקיעת תוקפן של תקנות שעת החירום. הרי בכל מקרה, היהודים המתגוררים בשטחים הכבושים שמחוץ לשטח ישראל נהנים מהגנה חוקתית עליונה הנובעת מחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. החוק  מעניק עליונות אתנית ליהודים, מחיל את ההגנה החוקתית על קבוצה זו ללא קשר למיקומם הטריטוריאלי, מעניק להם זכות ייחודית להגדרה עצמית ואף מחייב את המדינה לשקוד "על הבטחת שלומם של בני העם היהודי" ללא קשר למעמד אזרחותם במדינות אחרות.

עו"ד סאוסן זהר מתמחה בתחום זכויות אדם ולשעבר סגנית מנכ"ל עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל. ייצגה בעתירות חוקתיות בפני בית המשפט העליון הנוגעות לפגיעה בזכויות הפלסטינים משני צידי הקו הירוק, לרבות בעתירות נגד חוק איסור איחוד משפחות וחוק יסוד הלאום.