ערב כניסת חוק איסור צריכת זנות לתוקף, הוגשה עתירה לדחות את אכיפתו בעקבות היערכות חסר של תוכניות סיוע ושיקום שנועדו לסייע לאוכלוסיות העוסקות בזנות. האם דחיית העתירה לוקה בדווקנות יתרה שפוגעת באוכלוסייה פגיעה ומוזנחת?
כשנה וחצי לאחר חקיקת חוק איסור צריכת זנות וערב כניסת החוק לתוקף, עתרו ארגון "טרנסיות ישראל" יחד עם פעילות חברתיות טראנסג'נדריות כדי למנוע את אכיפתו במסגרת בג"ץ 4742/20 טרנסיות ישראל ואח' נ' משטרת ישראל ואח'. ההפללה הצפויה של לקוחות העוסקים ועוסקות בזנות עתיד היה להרתיע את לקוחותיהן מלהגיע באופן שיפגע ממשית בפרנסת העובדות, בניגוד לתכלית החוק שהיא שיקום אוכלוסיות בזנות וטיפול בהן. העותרות ייצגו ספציפית נשים טראנסג'נדריות שעוסקות בזנות שמהוות אוכלוסייה פגיעה ביותר גם בקרב כלל העוסקות בזנות: הן אוכלוסיית שוליים כפולה, מבחינת עיסוקן וגם מבחינת זהותן המגדרית. פרנסתן היתה מוטלת בספק ורשויות הרווחה והתעסוקה עדיין לא מילאו את התחייבויותיהן לספק מענה לנשים ולגברים במעגל הזנות. זאת חרף התוכנית הבין-משרדית להיערכות לכניסת החוק לתוקף, שקבעה בבירור שבאחריות משרד הרווחה לפתח תוכניות ייעודיות לטיפול בריק שייווצר. התקציבים ברובם כלל לא נוצלו. אפילו טענות בנוגע לזמן שנדרש ליישום תוכניות טיפוליות נראו כתירוצים כיוון לרשות הממשלה עמדו שנה וחצי בין חקיקת החוק ליישומו על מנת להיערך בהתאם.
הפגיעה הצפויה היתה נרחבת עבור האוכלוסיה שהעותרות מייצגות. נשים טראנסג'נדריות הן אוכלוסיה בסיכון גבוה יותר להגיע לזנות מנשים אחרות באוכלוסייה. שילוב של עבודה מסוכנת כזו, היעדר תמיכה חברתית ומשפחתית במקרים רבים, ופליטה ממסגרות הופכת אותן לאוכלוסיה מוחלשת ושקופה שחשופות לאלימות וסכנת חיים. פגיעה במקור פרנסתן מעמיד אותן במצב פגיע אף יותר. החשש היה ממשי מספיק על מנת להדאיג גם פוליטיקאים בכירים שביקשו אף הם לדחות את יישום החוק עד שמערך השיקום יהיה מוכן להתמודד עם השלכות ההפללה על חייהן של הנשים בזנות, והטראנסג'נדריות בפרט.
העותרות בקשו מבית המשפט להורות שהחוק למניעת צריכת זנות לא ייאכף כל עוד תוכניות השיקום לא פועלות, כדי שלכל הפחות עדיין ירוויחו את פרנסתן. שופטי בית המשפט העליון קבעו פה אחד שהעותרות לא מיצו הליכים כנדרש ועתירתן נדחתה. הם ציינו שלא עמד לרשות הממשלה פרק זמן מינימלי לבחינת טענות העותרות, ועוד התייחסו לחשיבות המהותית של הליך מיצוי ההליכים: "הסדר הטוב; היעילות... הפריית השיח שבין האזרח לבין הרשויות...". אבל לצד ההצדקות המוסדיות של בית המשפט לדחיית העתירה, נשאלת השאלה אם הדרישה למצות הליכים במקרה זה לוקה בדווקנות יתרה, שלא מתחשבת בנסיבות החברתיות של העותרות. ייתכן שמאזן הכוחות שבין הרשות המבצעת לבין אוכלוסיות מוחלשות, ובפרט נשים טראנסג'נדריות בזנות, מחייב בחינה ביקורתית של בית המשפט כגוף שתפקידו לבקר הליכים מנהליים בעקבות היעדר הגנה עליהן מצד אותן רשויות החוק.
השופטים קבעו שהדרישה למיצוי הליכים היא דרישה מהותית מהסיבות שצוינו לעיל. אך ישנה גם הכרה בחריגים לדרישת מיצוי הליכים בתולדות המשפט המהלי. כך, בפרשת לובל משנת 2005, הנשיא בדימוס ברק טען שאי פניה לרשות המוסמכת בטרם הגשת עתירה יכולה להיות מוצדקת כאשר הנסיבות מחייבות "התערבות מיידית" של בית המשפט כדי למנוע עוול, או כששיקולי צדק כלליים מחייבים את התערבות בית המשפט. יש כמובן שיטענו שהמקרה של עוסקות בזנות אינו מקרה קצה שמצדיק התערבות מיידית של בית המשפט בלא מיצוי הליכים כנדרש. אך הכרה במצבן של נשים טראנסג'נדריות בזנות כאוכלוסיית קצה בסיכון תדרוש מן הקוראים הזהירים לשקול שנית אם הנסיבות החברתיות, והעידר תוכניות שיקום, שדוחקות את הנשים הללו לשוליים מצדיקות שימוש בחריגים שיאפשרו את ביטול דרישת מיצוי ההליכים במקרים מסוימים. ייתכן שהדרישה למיצוי הליכים שנועד להגן על ההליך המשפטי הראוי, דווקא מובילה לפגיעה חמורה בעותרות.
נגישות למשפט ונגישות לצדק
שופטי ישראל מצהירים אמונים למדינה, ומבטיחים לשפוט משפט צדק. גישה אחת לצדק גורסת כי שוויון מהותי מתבטא בשוויון תוצאתי, ויש להפעיל מאמצים עבור אוכלוסיות שונות כדי שכולם יוכלו להנות משוויון בפועל. אם כך, ראוי היה שבית המשפט יכיר בדוחק שעמד בפני העותרות בהיעדר פרנסה מחד גיסא והיעדר שיקום מאידך גיסא. כדאי גם לציין את הביקורת המוכרת, שהמשפט משמר בפועל את יחסי הכוחות בין החזקים לחלשים בחברה. על השופטים להיות רגישים לביקורת זו ולפעול באופן אקטיבי כדי להבטיח צדק מהותי, באופן שלא יערים קשיים כבדים מדי על אוכלוסיות מוחלשות שמבקשות את הגנת בית המשפט. לכן ייתכן שתפקיד בית המשפט היה לפקח על רשויות המדינה כשהתרשלו במתן מענה הולם, ותפקיד זה הצדיק ויתור על דרישת מיצוי ההליכים עקב טווח הזמן שעמד לרשויות ליישם תוכניות סיוע ושיקום.
זאת ועוד, מערכת המשפט, לרבות המשפט המינהלי וגופים ממשלתיים, לא נגיש לאוכלוסיות מוחלשות. הדרישות הפרוצדורליות למיצוי זכויות מערימות קשיים דווקא על מי שהכי זקוק לסיוע. לכן ייתכן שדרישה למיצוי הליכים מהווה דרישה דווקנית בהתחשב באוכלוסייה שפנתה לסעד בית המשפט, עד כדי הצדקה לשימוש בחריגים שצוינו בעניין לובל.
שימוש בחריגים ככלי להבטחת משפט צדק
כמובן שאם לא היו חסמים חברתיים למשפט ולמינהל, היה ראוי לעמוד בדווקנות על הדרישה למיצוי הליכים, הן פורמלית והן מהותית כפי שהרחיב השופט סולברג בדבריו. הדרישה מונעת בזבוז משאבי ציבור, הרי שייתכן שמחלוקות רבות יכולות להיפתר בטרם הגעה למפתן בית המשפט. אך בנסיבות המקרה, היה ראוי ששופטי בית המשפט יכירו בחסמים החברתיים הקיימים, ביניהם פערי הכוחות, כדי להיעזר בחריגים שהוזכרו. הדרישה לפעול בזריזות וביעילות תואמת את הגישה הטיפולית הראויה באוכלוסיות מוחלשות בכלל, ואפילו עולה בקנה אחד עם דרישות המשפט העברי. לכן הענקת סעד שידחה את תוקף החוק ויחייב את המשרדים הרלוונטים ליישם תוכניות שיקום מהווה תוצאה רצויה.
הפרשנות שניתנה לאמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966 תומכת בעמדה זו. הפרשנות מחייבת את רשויות המדינה לא רק לכבד ולשמור על זכויות חברתיות, אלא גם דורשת מהן לסייע במימוש הזכויות ולהנגיש אותן לאוכלוסיות הזקוקות. כך, לטראנסג'נדריות בזנות יש זכות לקבל סיוע ממדינת הרווחה, בדומה לכל תושבי המדינה, ובוודאי כאוכלוסיה מוחלשת. עולה השאלה מה היקף הסיוע שהמדינה מחויבת להעניק מתוקף חברותה באמנה. החקיקה החדשה חורטת על דגלה להילחם בתופעת הזנות על ידי חינוך והסברה לצד תוכניות שיקום לאוכלוסיות בזנות. הפגם הוא ביישום החקיקה לצד השיהוי במימוש תוכניות השיקום באופן שפוגע באוכלוסיית היעד. ככל שרואים בחובת המדינה כמקיפה יותר, כך עולה החשד שהמדינה לא עומדת בחובותיה. ייתכן שהחקיקה היא הצהרתית בלבד כל עוד המדיניות בשטח לא תואמת את תכלית החוק.
סוף דבר
אוכלוסיות מוחלשות שקופות יותר למערכת המשפט, בשל חוסר הייצוג בפוליטיקה ובדרג משפיעי ומקבלי ההחלטות. פעמים רבות היעדר הייצוג ישפיע לרעה על ייצוג האינטרסים שלהם. כדי לקיים את הצדק, ראוי לקחת בחשבון את מאזני הכוחות החברתיים ולתת להם ביטוי במשפט הישראלי, תוך כדי שימוש בכלים המנהליים שעומדים לרשות בית המשפט, לרבות חריגים שמקלים או אף מוותרים על הדרישה המהותית למיצוי הליכים. דווקנות יתרה תוביל לשוויון פורמלי אך המהות עשויה לחמוק מבין האצבעות, ולכן נראה שראוי היה שבעניין טראנסיות ישראל השופטים יעזרו בחריגים כדי לאזן את המאזניים, ולו בקצת. לשם כך אין צורך באקטביזים, אלא בהבנה ומאבק כנגד יחסי כוחות המוכרים. כך יוכלו השופטים להרחיב את נקודת מבטם, ולהביט גם דרך עיניהם של אוכלוסיות שלא זוכות לייצוג, כגון טראנסג'נדריות בזנות. במילותיו המדויקות של השופט מישאל חשין ז"ל, שתיאר את מעורבותו בשטח והבנת הציבור כחלק מהותי מתפקידו השיפוטי: "ריח הגלימה שעלי כריח השדה".
10 נובמבר, 2022
