האיסור הפלילי לפרסם פרסומים שעשויים להשפיע על הליכים משפטיים מתנהלים הפך לאות מתה. ראוי לשנות את הגדרת עבירה כך שתשקף את האיזון המודרני בין הזכויות המתנגשות, ובמקביל לאפשר לנאשמים לתבוע בנזיקין את המפרסמים.
"אם אמא שלי לא היתה מצילה אותי מנסיון התאבדות לאחר יצירת הסדרה "צל של אמת", על המצבה שלי היה כתוב - מתה בגלל חופש הביטוי."
מילים אלה מבטאות מצב קיצוני ואבסורדי שמקומו לא יכירנו בחברה חפצת זכויות אדם. הכותבת היא אולה קרבצנקו, מי שנודעה בכינוי א"ק לאורך תקופת משפט רומן זדורוב. המשפט המתוקשר בנושא רצח הנערה תאיר ראדה הסתיים, אך אחת התכונות הבולטות שלו, מפרוץ הפרשה ב-2006 ועד לזיכוי הסופי ב-2023, היא מידת הסיקור האינטנסיבי לה זכה בתקשורת. לאורך השנים קרבצנקו הוצגה לציבור כחשודה אפשרית ברצח ופורסמו כתבות רבות אודות חייה האישיים ומעורבותה לכאורה בפרשה. בין הפרסומים כלולה אפילו סדרה דוקומנטרית בהפקת חברת תקשורת גדולה, בת חמישה פרקים ארוכים, בשם "צל של אמת". אף שמעולם לא הוגש נגדה כתב אישום, קרבצנקו סבלה קשות מהפרסומים אודותיה.
מהו סוביודיצה?
הביטוי "סוביודיצה" ("Subjudice") מקורו בלטינית ופירושו "תחת שיפוט", דהיינו: עניין המסור לבדיקת גורם שיפוטי וטרם ניתנה בו הכרעה סופית. לפי עיקרון הסוביודיצה, אין לפרסם פרסומים שעלולים להשפיע על הליך משפטי תלוי ועומד: בין אם בהשפעה על עדים, שופטים ועורכי דין, בין אם ב"חריצת דינו" (במקרה של הליך פלילי) של הנאשם בספירה הציבורית, בשונה מזו המשפטית. התופעה כוללת כתבות, ראיונות וכיוצא באלה, שייתכן שיטו את דעתם של המעורבים בהליך. המקרה של קרבצנקו אינו עולה לכדי סוביודיצה, בהיעדר הליך פלילי תלוי ועומד, אך הוא מהווה דוגמה אחת מיני רבות ל"משפט שדה" בתקשורת, על ידי פרסומים שעוסקים באשמה הפלילית של אדם, ללא הכרעה משפטית בעניין.
על מנת להבין את תוכן העיקרון ויחסו למוסדות משפטיים אחרים, נציג את "התמונה הגדולה". ככלל, על הליכים משפטיים במדינה דמוקרטית להיות פתוחים לציבור בצורות שונות. שיקולים דוגמת אמון הציבור במערכת, עיקרון פומביות הדיון, הזכות לחופש הביטוי וחופש העיתונות תומכים בהסדר שלפיו ברירת המחדל היא לאפשר לציבור לדעת מה נעשה בהליכים משפטיים. אף הזכות להליך הוגן מתחזקת באמצעות עיקרון פומביות הדיון, על-ידי חשיפת הציבור להליכים המשפטיים והקטנת הסיכוי להטייתם. חריגים מסוימים לעיקרון פומביות הדיון, כגון דיון בדלתיים סגורות, הטלת צווי איסור פרסום ואחרים, מספקים מענה למקרים שבהם יש אינטרס שחשיבותו גוברת על שיקולים אלו. אחד ההסדרים החשובים והמעניינים שנוטים בכיוון הפוך מזה של עיקרון פומביות הדיון הוא עיקרון הסוביודיצה, המסדיר את תחום הפרסומים שיש אפשרות שיפגעו בטוהר ההליך השיפוטי. ההשפעה פסולה כיוון שהיא פוגעת בעיקרון שלטון החוק, בזכות להליך הוגן, ובמקרה שהפרסום נוגע להליך פלילי – אף בחזקת החפות. יודגש שלא רק פרסומים "לרעת" הנאשם עולים כדי סוביודיצה, והאינטרס המוגן אינו רק שמו הטוב אלא טוהר ההליך המשפטי.
הגנת הזכויות המתנגשות במשפט הישראלי והבין-לאומי
במשפט הבין-לאומי, זכות הציבור לדעת וחופש הביטוי מעוגנים שניהם בסעיף 19 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת 1948. חופש הביטוי מעוגן בנוסף גם בסעיף 19 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. הזכות לחופש הביטוי לא נחקקה עדיין בחוק יסוד. למרות זאת, כבר ב-1953 היא הוכרה כזכות יסוד בפרשת קול העם. חופש העיתונות מהווה חלק אינטגרלי מחופש הביטוי, והוא חיוני לקיומה התקין של דמוקרטיה. חופש העיתונות אף הוכר ככלול בחופש הביטוי בהערה הפרשנית 34 לאמנה. ב-2015 הוצע לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כך שיכלול את חופש הביטוי וחופש העיתונות. הגם שההצעה נדחתה, יש בכך כדי להדגים את ההכרה בחשיבות הזכויות.
עקרון פומביות הדיון מעוגן במשפט הישראלי החוקתי ופרטיו מוסדרים בחוק בתי המשפט. לפיו, הדיון יתנהל בדלתיים פתוחות.
עיקרון השיוריות בפלילים קובע שעקב הפגיעה החמורה בחירויות הפרטים, על המשפט הפלילי להיות מוצא אחרון. על המחוקק להשתמש בו רק כשאין אפשרות להגן על הערכים החברתיים שבאופן שפוגע פחות בחירות ובזכויות הפרטים. העיקרון לא מופיע בחקיקה אך נידון בבג"ץ שוורץ, שם השופט ג'ובראן התייחס לשיקול הדעת של רשויות התביעה ש"צריכות לבחון האם העמדה לדין פלילי היא האמצעי המידתי במקרה".
גם הזכות להליך הוגן מוגנת. ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת 1948, הגם שאיננה אמנה בין-לאומית, כוללת התייחסות לאיסור פרסום שעלול להשפיע על הליכים אזרחיים ופליליים כאחד (למרות שבישראל העבירה לא כוללת פרסומים אודות הליכים אזרחיים – ראו מטה), ובסעיף העוקב אף מתייחסת לחזקת החפות. הזכות מוכרת כזכות אדם במשפט הבין-לאומי המנהגי, דהיינו חלה בכל המדינות ללא תלות בהצטרפותן לאמנות, ומנויה במפורש באמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966, שישראל צד לה, לצד חזקת החפות. ההערה הפרשנית הרלוונטית קובעת שהזכות להליך הוגן משרתת את עיקרון שלטון החוק. הטעם לכך הוא שעל ידי שימור המצב שבו הספירה המשפטית היא זו שבה מוכרע גורלו של אדם לזכות או לחובה ולא זו התקשורתית-ציבורית, שלטון החוק מתחזק ולא נסוג מפני הכרעות סנטימנטליות לבר-משפטיות.
ההערה הפרשנית מתייחסת גם לסוגיה המשיקה, של נוכחות כלי תקשורת במהלך המשפט, בשונה מפרסום. ההערה מדגימה את הצורך באיזון בין הזכויות המתנגשות גם לגבי פעולות שאינן פרסום אודות ההליך: לפי ההערה האפשרות להרחיק כלי תקשורת מנוכחות פיסית לאורך הליך פלילי מותרת לפי רשימה סגורה של עילות. אמנם העילות הן לכאורה רחבות מאוד (מוסר, תקנת הציבור, ביטחון המדינה ופרטיות הצדדים), אך לאמיתו של דבר מדובר בנסיבות חריגות. ההערה אף מדגישה את הצורך לפרסם את פסקי הדין, אפילו בעקבות דיונים שנסגרו מפני ציבור. כאמור, מדובר בדוגמה לאיזון בין הזכות להליך הוגן וחזקת החפות, לבין זכות הציבור לדעת ועיקרון פומביות הדיון, במצב עובדתי דומה אך שונה למצב הסוביודיצה.
בישראל, האיסור הפלילי על פרסומים שעלולים להשפיע על הליך משפטי פלילי תלוי ועומד לכאורה נושא בצידו עונש של שנת מאסר. לשון האיסור היא:
"71. (א) לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור".
האיסור חל מרגע הגשת כתב האישום או הגשת הבקשה לצו מעצר עד תום ההליכים. לגיבוש העבירה נדרש יסוד נפשי של כוונה להשפיע, או לפחות ראיית המפרסם את ההשפעה כקרובה לוודאית. העבירה לא מתגבשת אם הפרסום נעשה בתום לב אודות דיון פומבי. ההכרעה אם פרסום מסוים נעשה בתום לב מסורה לבית המשפט. אין בישראל כיום איסור דומה על פרסומים אודות הליך משפטי אזרחי.
כיום מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי, הכוללת את הזכות להליך הוגן ואת חזקת החפות. הגם שההצעה אינה דין נוהג, היא מדגימה את החשיבות של זכויות אלה. ההצעה אינה משנה מהדין הקיים ואין בה כדי לפתור את בעיית הסוביודיצה כפי שתוצג להלן.
עבירת הסוביודיצה בעבר ותיקון 32 לחוק
בעבר חלה עבירת הסוביודיצה גם על פרסומים אודות הליכים אזרחיים ולא רק פליליים. נוסף על כך, היסוד הנפשי היה רחב יותר וכלל גם רשלנות (אי-מודעות לכך שההליך עודנו פתוח, מקום שהיה על המפרסם לדעת). מאז תיקון מס' 32 לחוק בתי המשפט ב-2002, העבירה חלה רק על פרסומים אודות הליכים פליליים. בנוסף, היסוד הנפשי הדרוש לקיום העבירה שונה למטרה מיוחדת (השפעה על ההליך או תוצאתו) ולחילופין ידיעה שכמוה ככוונה, לפי הלכת הצפיות.
בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה כפי שעודכנו ב-2005, הקובעות את מדיניות התביעה של הפרקליטות, מצוינים שיקולים שעל הפרקליטים לשקול בעת ההחלטה אם להעמיד לדין את מי שעובר את העבירה: תוכן הפרסום, מושא ההשפעה, העניין הציבורי במשפט ונסיבות אחרות. ההנחיות מכירות במפורש בכך שצמצום תחולת האיסור ביחס לנוסח החוק הקודם, מצביע על כך שאין מקום להרחיב את אכיפתו ומכאן המדיניות המצמצמת. לטעמי, הגם שהשיקולים ראויים וחשובים, ראוי שבמקום מדיניות תביעה מרוסנת ומצמצמת, השיקולים יבואו לידי ביטוי מראש ולכתחילה בעיצוב ההסדר המשפטי. ההצעה לשינוי המפורטת מטה, לא תצמצם את שיקול דעת הפרקליטות אך תמנע את המצב שבו השיקולים להעמדה לדין כמעט תמיד מביאים להימנעות מכך ולהפיכת העבירה לאות מתה.
המגמות בהתייחסות לעבירה
בשנת 1962, בפרשת דיסנצ'יק, השופט (כתוארו אז) זוסמן ביקש למצוא נקודת איזון בין חופש הביטוי לבין הזכות להליך הוגן. המבחן שנקבע להסתברות ההשפעה על ההליך הוא "אפשרות סבירה", ויש בהקלה זו כדי לרמוז על תפיסתו את הזכות להליך הוגן כמרכזית וחשובה.
ב-1981 הועמדה העיתונאית אורלי אזולאי לדין באשמת עבירת הסוביודיצה בגין כתבה אוהדת על אסיר בהליכי שיקום שפורסמה יומיים לפני מתן גזר הדין. היא זוכתה מהאישום, כיוון שהתקבלה טענתה שהפרסום נעשה בתום לב. בפרשה זו, עמד השופט (כתוארו אז) ברק על חשיבות הצורך של השופטים לנתק עצמם מהשפעות חיצוניות ולתת משקל לראיות בלבד בבואם להכריע באשמת הנאשמים. דווקא כוחה הרב של העיתונות שהוא "מברכותיה של הדמוקרטיה" נושא עימו סיכון להשפעה פסולה, בין אם מודעת, בין אם בלתי מודעת. ברק תיאר (באופן מטאפורי) את ה"חיץ" שמעמידים שופטים בפני השפעות חיצוניות כחיץ "שאינו בלתי חדיר", ולכן החשש מהשפעה תקשורתית על שופטים הוא ממשי. לדעתי, אין מחלוקת רצינית על כך שלמרות מקצועיות השיפוט הגבוהה, לפרסומים בתקשורת יש לעתים קרובות השפעה בלתי מודעת. פרשת אזולאי מדגימה מקרה שבו נקודת האיזון בין הזכויות המתנגשות נטתה יותר לטובת חופש הביטוי והעיתונות, בשונה מהאיזון שנמצא בפרשת דיסנצ'יק כשני עשורים לפני כן.
הצעת הנשיאה חיות, והטעמים לדחייתה
ב-2013, הביעה השופטת (כתוארה אז) בבית המשפט העליון אסתר חיות את דעתה בסוגיית אכיפת עבירת הסוביודיצה, ולפיה מדיניות האכיפה המסויגת אינה ראויה וכמוה גם הפיכת העבירה לאות מתה. היא תמכה בביטול העבירה והציעה חלופות אפשריות לעבירה הפלילית.
ראשית, השופטת חיות ביקרה את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה על כך שנוכח מרכזיות הזכות לחופש ביטוי, יש להעמיד לדין על עבירת הסוביודיצה רק במקרים יוצאי דופן. לטענתה מקרים "יוצאי דופן" של סוביודיצה מתרחשים באופן תדיר ולכן ההנחיה תמוהה בעיניה. לדעתי, משתמע מדברי הנשיאה שהעלאת רף החומרה הנדרש בפועל כדי להביא להגשת כתב אישום אינה רצויה כיוון שנקודת האיזון בין זכויות האדם השונות התרחקה משיווי המשקל הראוי לה. אני מסכים לעמדה זו. אכן, עליית קרנו של חופש הביטוי היא תופעה מבורכת שהתרחשה בעשורים האחרונים, אך לא ייתכן שאחת מתוצאותיה היא הפיכת עבירה חקוקה לאות מתה, וחמור מכך – פגיעה קשה בזכות החוקתית להליך הוגן ובחזקת החפות.
עמדה שניה שהביעה השופטת חיות היא שראוי לבטל את העבירה הפלילית ולהחליפה בהסדרים פחות מגבילים בהיקפם ובחומרתם. כדוגמה, ציינה את כללי האתיקה של מועצת העיתונות וכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. לדעתי לא די באמצעים אלה כדי להגן על הזכות להליך הוגן, מכמה טעמים. ראשית, מועצת העיתונות היא גוף וולונטרי נעדר סמכויות משפטיות. רק חלק מגופי התקשורת חברים בו וכפופים לכללי האתיקה בו, וממילא הסנקציות על הפרתם אינן משמעותיות. לשכת עורכי הדין שונה ממועצת העיתונות בכך שהחברות בה היא תנאי לעיסוק בעריכת דין, וקיימות סנקציות משמעותיות על הפרת כללי האתיקה שלה, אך כלליה חלים רק על עורכי דין ועל מתמחים. רוב העוברים על עיקרון הסוביודיצה כמובן אינם כפופים לכללי הלשכה, אך בהצעת הנשיאה חיות יש לכל הפחות כדי להגביל את האפשרות של עורכי דין המעורבים בהליכים להתראיין. לכן כאמור, להשקפתי אין באיסור האתי המוצע כדי להחליף ממש את האיסור הפלילי מבחינת היקף התחולה או מבחינת ההרתעה.
שלישית, השופטת ציינה את הקושי ההולך וגובר להגדיר מהו פרסום הגדרה שנעדרת מחוק בתי המשפט כסיבה נוספת לכך שהמצב הקיים אינו רצוי ושקשה מאוד לאכוף את העבירה. זאת, עקב ריבוי אמצעי התקשורת הזמינים והמגוון הגדול שלהם. לטענתה, לא ברור אם ומתי ניתן להטיל אחריות על הפלטפורמה התקשורתית בגין פרסומים שהתפרסמו בה. מה שהיה נכון ב-2013 בוודאי נכון ביתר שאת כיום.
ראוי להגביר את אכיפת העבירה, ולהכיר בפרסומים כעוולה נזיקית
המצב שבו איסור פלילי חקוק אינו נאכף "אינו בריא", כהגדרת הנשיאה חיות. הפתרון המיטבי בעיניי הוא חזרה לאכיפת האיסור, בשינויים שיהפכוהו לרלוונטי למציאות ותוך התחשבות בעקרון השיוריות בפלילים. הסדרה כוללת של סוגיית הסוביודיצה תצטרך להקיף את שני צידי המתרס: הזכויות שמתגשמות על ידי פרסום עיתונאי אודות הליך משפטי, ואלה שנפגעות על ידיו. ההסדר יקבע נקודת איזון ראויה המתאימה לצרכי המציאות העכשווית. הסדר לדוגמה יכול להיות עוולה נזיקית. דיני לשון הרע כוללים הגדרה מפורשת מהו פרסום אך מפלילים רק פרסומים אודות שני אנשים ויותר ולכן חלים רק בחלק מהמקרים. ייתכן שראוי לחוקק עוולה נזיקית חדשה, שתתגבש במקרים של פרסומים הפוגעים בזכות להליך הוגן, ולהקפיד על יחס ראוי בינה לבין עוולת לשון הרע. היא תחול גם על פרסומים אודות נאשם יחיד.
בנוסף לחיקוק העוולה החדשה, לדעתי האיזון המתבקש בין חופש העיתונות, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת לבין הזכות להליך הוגן צריך להתבטא בצמצום תחולת העבירה הפלילית על ידי העלאת רף ההשפעה של הפרסום על ההליך הנדרש לגיבוש העבירה כך שאכיפתה לא תפגע בחופש העיתונות, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת מעבר לנדרש. לדעתי, אם רק הפרסומים שהשפעתם מרובה יהיו אסורים, יושג האיזון הנדרש שמתאים לערכים החברתיים הדומיננטיים כיום, ששמים דגש על הגנת המפרסמים. עם זאת יוקטן החשש שהעבירה תהיה אות מתה. השיקולים לקביעת עוצמתו של פרסום מסוים דומים לשיקולים שפורסמו בהנחיות לתובעים: נחרצות הקביעה; אי-קבילות הראיות שפורסמו; שקר מובהק; כמות הפרסומים; פופולריות הבמה של הפרסום, ועוד.
העבירה הפלילית החדשה תחול גם על פרסומים שאינם מהווים לשון הרע וממילא לא יהיה לנאשמים אינטרס לתבוע בנזיקין בגינם (כבפרשת אזולאי). בכך לא ייפגע עיקרון השיוריות, כיוון שאין הסדר משפטי חלופי להגנת טוהר ההליך מפני פרסומים אוהדים לנאשם.
סיכום
נקודת האיזון בדין הישראלי בין הזכות להליך הוגן, חזקת החפות וטוהר ההליך המשפטי מזה, לבין חופש הביטוי, העיתונות וזכות הציבור לדעת מזה, השתנתה לאורך השנים ואין בכך פסול. עם זאת, המצב הנוכחי של איסור פלילי שהפך לאות מתה לפי מדיניות תביעה מרוסנת ומאופקת מאוד, אינו רצוי כשלעצמו ואף איפשר תופעות פסולות של פרסומים וראיונות רבים הפוגעים בזכויות הנאשמים. חזרה לאכיפת האיסור הפלילי, תוך תיקונו כך שיחול רק על הפרסומים שהשפעתם עוצמתית, יחד עם הכרה בו כעוולה אזרחית יבטאו את האיזון החברתי החדש ששורר בין הזכויות המתנגשות.
