ב"יום שאחרי", המשפט החוקתי הישראלי יידרש להתמודד עם הפחד והשנאה בקרבנו ולעצב הליכים שלטוניים שיקשו על פעולה מתוך מניעים אלה, בפיתוח תורת זכויות הרגישה להם, וביצירת התנאים להפחתתם.
פוסט זה הוא שישי מתוך אסופת פוסטים העוסקים בהיבטי זכויות אדם של מלחמת ה-7 באוקטובר 2023.
טבח ה־7 באוקטובר והמלחמה שבאה בעקבותיו בלמו לפי שעה את תוכניות הממשלה לערוך רפורמה עמוקה במשטר החוקתי הישראלי. אך אם תגיע ישראל לחוף מבטחים – במובן של חידוש האפשרות לנורמליות אזרחית בתנאים בני־הגנה מבחינה מוסרית – היא תידרש לתיקון חוקתי משמעותי, בזירות שונות. יידרש תיקון מוסדי נרחב שיבטיח הן שיקום של ארגונים שכשלו, והן אימוץ של דרכי פעולה שיפחיתו את סיכויי הכישלון של כלל המינהל הציבורי לעתיד לבוא. בד בבד יהיה צורך ביצירת התנאים המערכתיים לחידוש האמון של אזרחי הארץ ותושביה בשלטון ובמוסדותיו – הן בכנות כוונותיהם לפעול לטובת הציבור, והן ביכולתם לעשות זאת בפועל. אך המשפט החוקתי הישראלי יידרש לעדכון גם בהיבט נוסף: יהיה עליו להתמודד עם רוח התקופה, שבין מאפייניה פחד ושנאה.
חוקתיות היא מחויבות משפטית לשיתוף פעולה לאורך זמן. היא מניחה מידה כלשהי של אחדות המטרה, הערכים או הזהויות בקרב חברות וחברי הקהילה הפוליטית המכוּננת באמצעות החוקה. אחדות זו חיונית כדי להצדיק את הוויתור הפרטי על כוחו של היחיד ועל כוחה של הקבוצה המסוימת, ולקבע נורמות שאין בכוחן של הקבוצות השונות בחברה לשנות לפי רצונן: אנו מקבלים על עצמנו מגבלות אלה משום הערך שאנו מוצאים בחיים יחד, במסגרת מדינתית אחת. זו אחת הסיבות שרגעים חוקתיים משמעותיים – רגעים שמתקבעים בהם הסדרים חוקתיים יציבים – מתקיימים במקרים רבים בעתות של התרוממות רוח לאומית: שחרור משלטון עריץ (מחוץ או מפנים), הבסת אויב קיומי, קוממות ממשבר מצמית. אלה רגעים בהם עולה ההיתכנות לחשיבה ארוכת טווח הרואה את טובת הכלל, ולא רק את טובת היחיד או הכיתה. זהו גם הטעם לכך ששינויים חוקתיים לגיטימיים מתקבלים מתוך הסכמה רחבה בין חברי הקהילה הפוליטית.
אבל אפילו תגיע ישראל ל"יום שאחרי", לא תהיה בה האחדות האופיינית לאותם רגעים חוקתיים של יציאה מן המצר. טבח ה־7 באוקטובר וההרג הרב שבא בעקבותיו שבו והחריפו פחדים, טינות ושנאות בקרב אזרחי ישראל, ואף יש כאלה – לרבות בממשלה – אשר עמלים לוודא שפחדים, טינות ושנאות אלה יישארו בתודעה הציבורית וישפיעו על התגבשותה לכשיגיע שלב עיבוד הטראומה והסקת מסקנות ממנה. מטבע הדברים, היעדים העיקריים לטינה המוכוונת על ידי השלטון הם אותם אלה שהיו נמעני הפרויקט החוקתי שלה גם טרם המלחמה: "השמאל", בית המשפט העליון, ובעיקר – הפלסטינים אזרחי ישראל. אמת, יש בממשלה גם הפועלים לבלום מגמות אלה.
הטראומה של ה־7 באוקטובר היא אפוא מצע לצמיחה של פחד ושנאה, ורגשות אלה צפויים להיות נוכחים בעיצובה של כל אפשרות פוליטית ב"יום שאחרי". איך תיתכן חוקתיות בתנאים אלה? הפרדיגמה של "צדק מעברי" משמשת לעתים לארגון החשיבה על מצבים של התאוששות קולקטיבית מארועים של אלימות המונית. אלא שצדק מעברי מניח שינוי תפיסתי כלשהו, דחייה של פרקטיקות או אמונות מן העבר, זיהוי מוסכם של פגיעה, פוגעים ונפגעים, כבסיס לפתיחת תהליך של ריפוי. ישראלים רבים לא צפויים להיות במקום כזה ביום שאחרי המלחמה. הם צפויים להיות כעוסים, עצובים, מפוחדים, נקמנים, ושונאים; ולפחות חלק מן השנאה הזו צפוי להיות מופנה לישראלים אחרים – אכן, הוא כבר מופנה אליהם. המשפט החוקתי של אחרי המלחמה, שבפיתוחו עלינו לעסוק כבר כעת, חייב לקחת נתון זה בחשבון. לא נוכל לסמוך על רצון טוב הדדי או על תחושה של שותפות גורל כבסיס לשיתוף הפעולה הנחוץ לחוקתיות הישראלית. יקשה לקיים "צדק מעברי בהיעדר מעבר". אלא, יהיה עלינו לעצב נורמות ומוסדות אשר מניחים, כנתון יסוד בחוקתיות הישראלית החדשה, את קיומה של שנאה בחברה.
לנתון זה שתי משמעויות נורמטיביות עיקריות: האחת, הצורך לעצב נורמות לחיים משותפים בתנאים של פחד ושנאה בטווח הקצר. האחרת, הצורך לעצב נורמות שמיועדות להפחית את השנאה בטווח הארוך. אלה שתיים מן המשימות החשובות ביותר למשפט החוקתי הישראלי של אחרי ה־7 באוקטובר.
ראשית, אם כן, המשפט החוקתי הישראלי יידרש ליצור תנאים לחיים משותפים של קהילות שנגועות בשנאה, פחד וחוסר אמון. במישור המוסדי, משמעות מרכזית היא הגנה נחרצת יותר מבעבר על קיומם של הליכים הוגנים, מכילים ופומביים לקבלת החלטות בענייני הציבור. אנשים יתקשו להניח תום לב מצדם של ה"אחרים" העומדים מולם, או לבסס את הפעולה המשותפת על מוסכמות לא כתובות המבטאות זיקה רגשית ושותפות תרבותית. יידרשו לכן עוגנים ממוסדים להמשך שיתוף הפעולה, למשל ייצוג יחסי של בני הקהילות השונות בגופי השלטון, הבטחת קול ואף זכות וטו בנושאים בעלי השלכה על הקהילה הנוגעת בעניין, הליכים פומביים ורגישים לשונות ולסיכוני ההטיה. בה בעת, צפוי שיגבר המאמץ להגביל את הגישה של מיעוטים וקבוצות שוליים אידיאולוגיות למרחב הציבורי – בהליך הפוליטי, בתקשורת, בשירות הציבורי, באקדמיה. גם כאן, עמידה על שימוש בכלים המשפטיים הקיימים – המשפט המינהלי, הדין הפלילי, הדין המשמעתי – חיונית, כדי לוודא שתופעלנה ההגנות הדיוניות השלובות בהם, ביניהן זכות הטיעון, הזכות להיחשף לראיות, הזכות לחקירה נגדית, זכות הערעור, ולא יתפתחו "הליכים של חירום" שעיקרם העצמת כוח הענישה והפחתת זכות ההתגוננות מפניה.
במישור הזכויות, נזדקק לכלים דוקטרינריים חדשים בדיני השוויון ואיסור ההפליה ובחופש הביטוי. כלים אלו יידרשו, מצד אחד, להיות רגישים לנתון של פחד כן, ומהצד האחר, להקשות על פעולה מתוך הפחד הזה. אירועי ה־7 באוקטובר מובילים כבר עתה להחלטות נמהרות של גופי שלטון מקומי ומעסיקים פרטיים, הנענים לחרדות הממשיות של תושבים או לקוחות בכך שהם נוקטים הפליה נגד עובדות ועובדים ערבים. המשטרה מגבילה את הזכות להפגין נגד הממשלה באישור בית המשפט העליון, ומוסדות אקדמיים פועלים באופן דרקוני נגד ביטויים מעוררי מחלוקת של סטודנטים ומרצים, כל זאת בניגוד למסורות משפטיות מושרשות בדבר מקומו של חופש הביטוי הפוליטי בליבת הזכויות המוגנות בדמוקרטיה הישראלית. גם גבולותיה של הזכות לחיים נבחנים כעת מחדש, כמדומה, עם ההקלות בתנאי הרישיון לנשיאת נשק אישי ועם עליית העיסוק בהטלת עונש מוות על מחבלי חמאס. גם אם ניתן לייחס את ההחמרה הזו במעמדן של הזכויות לעוצמה מקהת־החושים של הטראומה של ה־7 באוקטובר וללחץ של עת מלחמה, החשש הוא ששיעורי השנאה והפחד שייוותרו בציבור עם שוך הקרבות יתמרצו הנצחה של הפגיעוֹת גם "ביום שאחרי".
חוקתיות לימים של שנאה תניח שגם אנשים שאינם פועלים ממוטיבציות מפלות עשויים למצוא עצמם מקבלים החלטות מפלות, או כאלה הפוגעות פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי. המענה למצבים אלה לא יכול אפוא להסתפק רק בהרתעת פגיעות שמקורן בטינה (animus), אלא עליו לעסוק בהנכחת אפשרות הפגיעה גם בתום לב. יש לכך היבטים הליכיים: רצויה האטה מכוונת של הליכי קבלת החלטות תוך שילוב גורמים נוספים ברצף המחליטים, בחינה מודעת של סיכוני ההפליה, ועמידה על החשיבות שבמתן הנמקה להחלטות ובפרסומן, הן באופן פרטני והן באופן אגרגטיבי (לזיהוי מגמות ומאפיינים קולקטיביים). שיעור ביטויי השנאה צפוי לעלות, וההתגוננות מפניהם תצריך כלים עדינים המאזנים בין הכלה ומניעה. הגדרת הזכויות עצמן תדרוש חידוד: מה בין הזדהות עם "עזה" והזדהות עם "חמאס"? מה בין תמיכה ב"התנגדות" ותמיכה ב"טרור"? מה בין קריאות לנקמה וקריאות לתגמול? מה סוגי הסיכונים שנורמות נגד הסתה לאלימות ולגזענות נועדו למנוע? דווקא הרציונליות הנוקדנית של המשפט עשויה לספק מוצא מסוים מן האימה העמומה שתאפיין מן הסתם אינטראקציות רבות בין תושבי ישראל בימים שיבואו. ייתכן שראויים לנו ימים של "רפובליקה פרוצדורלית", עד שהישראליוּת תפתח בסיס חדש לחיים משותפים.
לבסוף, המשפט החוקתי הישראלי יהיה חייב לעסוק באופן מודע ומוכוון בהפחתת השנאה בקרב הישראלים. קהילה פוליטית לא יכולה לשרוד, כל שכן לשגשג, אם החיים הפוליטיים שלה מונעים בכוח השנאה. נוסף על בנייה מחדש של המוסדות ושל אמון הציבור בהם, המדינה תידרש אפוא לנקוט צעדים ממוקדים לקירוב בין אזרחיה ותושביה, ולשאת באחריות לפעולות שעושות את ההיפך. לעקרון זה יש השלכה לכל תחום במדינות הציבוריות: לחינוך הממלכתי ולהשכלה הגבוהה, לשידור הציבורי, לשיטור ולשיפוט, למדיניות הביטחון, לתמיכות המדינתיות בתרבות ובאמנות, למדיניות התכנון והבניה, לנורמות השיח וההתדיינות בזירה הפוליטית.
לשם דוגמה, שלוש עשרה מטרות החינוך הממלכתי יצטרכו עדכון. לא ניתן יהיה עוד להסתפק ב"חתירה לשלום ולסובלנות ביחסים בין בני אדם ובין עמים", אף לא בשאיפה "להכיר את השפה, התרבות, ההיסטוריה, המורשת והמסורת הייחודית של האוכלוסיה הערבית ושל קבוצות אוכלוסיה אחרות במדינת ישראל, ולהכיר בזכויות השוות של כל אזרחי ישראל". נידרש למטרה הארבע עשרה, שהיא המטרה הראשונה: "להפחית שנאה, ריב ומדון בין תושבי הארץ, ולחזק את הכרת הטוב שבחיים משותפים עם האחר והשונה". אלה תנאי החיים של הישראליות, וסביר שהטראומה של ה־7 באוקטובר תיצור חסמים חדשים לקבלתם. המשפט החוקתי הישראלי בעידן של שנאה חייב לכן לראות בהפחתת השנאה תכלית מרכזית עבור המדינה, אך זאת מבלי לבטל את אלה אשר חווים אותה. זו תכלית דינמית, שמימושה ייבחן לאורך זמן. היא מבטאת שלב חיוני בדרך לחוקתיות של סולידריות, אליה – כך יש לקוות – עוד נזכה לשאוף.
***
אם יש תועלת אחת במתקפה של הממשלה על הדמוקרטיה הישראלית בתקופה שקדמה ל־7 באוקטובר, הרי היא בכך שחלקים רבים בציבור בישראל פיתחו בעקבותיה הכרה בחשיבות התנאים החוקתיים במסגרתם פועלת המדינה, ובפריכותם. התודעה החוקתית הישראלית התחדדה מתוך השיח אודות הרפורמה המשפטית, וזהו משאב שנצטרך לשוב ולגייסו. הציבור הישראלי יצטרך לתבוע מן הממשלה ומן הכנסת לקדם חקיקה חוקתית, בהסכמה רחבה, המוכוונת להבטיח חיים משותפים בעתות של שנאה ופחד, להקשות על פעולה מתוך רגשות אלה, וליצור את התנאים למיתונם. בתי המשפט, העוסקים באכיפה של זכויות, יצטרכו להיות קשובים למשימות אלה בבואם להבחין בין תכליות ראויות ובלתי ראויות, ובשוקלם במבחן המידתיות את המחירים החברתיים החדשים שפעולות של מוסדות ושל יחידים, המונעות מפחד ומשנאה, צפויות לגבות. קשה להיות אופטימיים ביחס למציאות החברתית של ישראל "ביום שאחרי", אך ניתן לקוות שהמשפט יופעל בו ככוח לשיקומה של החברה מן ההריסות, ולא להחרפת המתחים בה.
קרדיט: נעם פיינר
אורי אהרונסון הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן וחוקר אורח במרכז ללימודי יהדות באוניברסיטת הרווארד. מחקריו עוסקים במשפט חוקתי ובשיפוט.