לפני 20 שנה קבע בג"ץ בפרשת האי היווני כי היועץ המשפטי לממשלה חב בחובת "זהירות מיוחדת" בקבלו החלטה בדבר העמדה לדין של ראש הממשלה. ההצדקות לתחולתה הממוקדת של הדוקטרינה לא עמדו במבחן הזמן. התוצאה היא שחיקה הולכת וגוברת בעקרון השוויון בפני החוק.
פוסט זה הוא פוסט שני בסדרת פוסטים בעקבות כנס למורשתו של השופט מצא.
יובל יועז
המאבק המשפטי בשחיתות שלטונית הוא כלי מרכזי באופן שבו החברה פועלת לשמור על יושרתו ויעילותו של המינהל הציבורי, הן בדרג נבחרי הציבור והן בדרג הפקידותי. אחד האתגרים המשמעותיים שבהם נתקלת מערכת אכיפת החוק בבואה לחקור חשדות לעבירות פליליות של נבחרי ציבור, ובהמשך להעמידם לדין, הוא ביישומו של עקרון השוויון בפני החוק. לכאורה, כל האזרחים שווים בפני החוק, ויש לאכוף את החוק באופן שוויוני גם על הבכירים והחזקים, הנושאים שתפקידים שלטוניים רמים. למעשה, לעתים קרובות מתעוררים קשיים פרקטיים, עיוניים ודוקטרינריים במימושו של העיקרון.
כחלק מהניסיון להתמודד עם הקושי, התגבשה בפסיקתו של בית המשפט העליון דוקטרינת ה"זהירות המיוחדת" או "המוגברת", שבה חב היועץ המשפטי לממשלה בבואו לקבל החלטה בדבר העמדה לדין או סגירת תיק בעניינם של אנשי ציבור בכירים. הדוקטרינה הופיעה לראשונה בפרשת "האי היווני", בדבר החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, מני מזוז, לסגור את תיק החקירה בעניינם של ראש הממשלה אז, אריאל שרון, ובנו גלעד, בפרשה זו.
החלטת היועץ המשפטי ניתנה ביוני 2004, כארבעה חודשים לאחר שנכנס לתפקידו. פרשת "האי היווני" הייתה אחת מן הפרשות שנחקרו בעניינו של ראש הממשלה שרון. חקירת המשטרה הסתיימה עוד בטרם נכנס מזוז לתפקידו. פרקליטת המדינה היוצאת, עדנה ארבל, ששימשה גם לפרק זמן קצר ממלאת־מקום היועץ המשפטי לממשלה, אימצה את המלצתו של צוות פרקליטות בכירות להעמיד לדין את שרון בעבירת שוחד. ארבל הניחה טיוטת כתב אישום נגד שרון ובנו על שולחנו של מזוז, ביומה האחרון במשרד המשפטים – שהיה יומו הראשון של מזוז בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. מזוז לא אימץ את ההמלצה, ותחת זאת הקים צוות שני של משפטנים ממשרד המשפטים, מהפרקליטות ומחלקת ייעוץ וחקיקה.
שלא כמו הצוות הראשון, שהמליץ להעמיד לדין את ראש הממשלה, הצוות שמינה מזוז הגיע למסקנה שנוכח המבחן הראייתי שהתקבע בפסיקה, שעניינו אפשרות סבירה להרשעה, אין די ראיות להעמדתו של שרון לדין. היועץ אימץ מסקנה זו זו. החלטתו הייתה מנומקת, אחזה כמה עשרות עמודים ופורסמה לציבור, במה שנהוג לכנות "דו"ח ציבורי". המסמך פירט, בהגינות, שורת ראיות מרכזיות שנמצאו בחקירה. ביניהן היו ראיות המעוררות תמיהה כיצד החליט היועץ על בסיסן לסגור את התיק ללא כתב אישום. נגד החלטתו של היועץ הוגשו שלוש עתירות לבג"ץ. הן נדחו ברוב של שישה שופטים נגד אחד.
השופט אליהו מצא, שכתב את דעת הרוב, קבע כי החלטתו של היועץ המשפטי להקים צוות משפטנים שני במשרד המשפטים, לאחר שהצוות הראשון סיים את עבודתו, היתה החלטה ראויה ולגיטימית, המצויה בתוככי מתחם הסבירות. עוד הוא קבע, שאין מקום לבוא בטענות כלפי היועץ על דרך פעולה זו, שהיא תוצר של ה"זהירות המיוחדת" שהיועץ המשפטי נדרש לפעול בה כאשר הוא עוסק בתיק חקירה נגד ראש הממשלה.
עמדה זו הייתה מבוססת על שני אדנים. האחד, כי ה"זהירות המיוחדת" האמורה ממוקמת במישור התהליכי בלבד, שעניינו אופן קבלת ההחלטה בדבר סגירת תיק החקירה, ולא בתחום המהותי, שעניינו המבחן הראייתי שלפיו מתקבלת ההחלטה אם להעמיד לדין. מבחן אחרון זה אחד הוא, בין אם מדובר בראש הממשלה, בין אם מדובר באזרח מן השורה. הזהירות המיוחדת אינה אמורה לפגוע בעקרון השוויון בפני החוק. האדן האחר של עמדת בית המשפט הוא שדוקטרינת ה"זהירות המיוחדת" אמורה לחול בעניינו של ראש ממשלה בלבד, ולא בעניינם של שרים בממשלה, חברי כנסת, ראשי ערים, שופטים, או קציני משטרה בכירים, חיילים או שוטרים זוטרים. ככלל, זהירות היא תכונה טובה, והחלטות בשדה המשפטי צריכות להיות שקולות ולהתקבל ביישוב הדעת. אך בית המשפט החיל את אותה "זהירות מיוחדת" ו"מוגברת" רק בעניינו של ראש ממשלה.
השופט מצא הדגיש כי להחלטה מוטעית להעמיד אדם לדין, אפילו הוא אזרח מן השורה, יש השלכות קשות, המתבטאות לא רק בפגיעה באותו אדם שהואשם לשווא, אלא גם בפגיעה בצדק כערך מושגי־חברתי. אולם במקרים מסוימים, לעצם העמדתו של אדם לדין עלולה להיות השלכה משמעותית לא רק על מצבו ומעמדו האישי של הנאשם, אלא גם על "דרך התפתחותם של תהליכים שונים בחיי הציבור". כשמדובר בראש הממשלה, העמדתו לדין ...תביא, קרוב להניח באורח מיידי, לשינויים בסדרי השלטון במדינה, ולכך עלולה להיות השפעה דרמטית על המדיניות הנוהגת לפחות בחלק מתחומי העשייה הפוליטית והציבורית, וממילא גם על מצבם של אנשים רבים מקרב הציבור. גיבוש ההחלטה אם להעמידו לדין יחייב, מטבע הדברים, מידה מוגברת של זהירות והקפדה.
ההצדקה להחלת מבחן ה"זהירות המיוחדת" מבוססת אפוא על מעמדו המיוחד של ראש הממשלה, ולהשלכות הציבוריות הנרחבות שיהיו, קרוב לוודאי, לעצם העמדתו לדין פלילי. בימים הרחוקים ההם, ההנחה הבלתי מעורערת הייתה כי אם יוגש כתב אישום נגד ראש הממשלה, הוא לא יוכל להמשיך בתפקידו וייאלץ להתפטר (בשונה מכך, בשנת 2020 פסק בית המשפט העליון פה אחד בהרכב מורחב של 11 שופטים כי ראש ממשלה רשאי לכהן בתפקידו גם בשעה שתלוי ועומד נגדו כתב אישום בעבירות חמורות). התפטרות ראש הממשלה שרון, שלדעת בית המשפט בפרשת "האי היווני" הייתה מתחייבת מהחלטה להעמידו לדין באשמת שוחד, הייתה מביאה לנפילת הממשלה כולה, ולכך הייתה עשויה להיות השפעה משמעותית על מדיניות הממשלה. באותם ימים של שנת 2004 עסקה המדינה כולה בהכנות לביצוע תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה ומצפון השומרון, ושאלת העמדתו לדין של ראש הממשלה שרון הייתה בעלת משמעות קריטית לעניין שאלת יישומה של הנסיגה מעזה.
אף לא אחד משני האדנים שעליהם ביסס בית המשפט את דוקטרינת ה"זהירות המיוחדת" בפרשת "האי היווני" לא עמדו במבחן הזמן. ראשית, תחולת הדוקטרינה על ראש ממשלה בלבד לא החזיקה מעמד אפילו זמן קצר. זמן לא רב לאחר מתן פסק הדין החלו רשויות התביעה לטעון כי חובת הזהירות המיוחדת והמוגברת חלה לגבי שכבה של נושאי משרה שהסתבכו בפליליים ובעניינם צריכה להתקבל החלטה, ולא רק על ראש הממשלה. כך, בעניין חקירת פלילית של שופט, קבע בית המשפט בפרשת שטנגר (2006):
דברים אלה יפים הם, בשינויים המחויבים, גם לעניין העמדה לדין של שופט או שופטת ואולי ביתר שאת נוכח המשמעות מרחיקת הלכת מבחינה ציבורית הקיימת בנקיטת הליכים פליליים כנגד מי שעל פי תפקידו מיועד לשמש אחד מעמודי התווך של שלטון החוק ושל השמירה עליו.
בעניין החלטה בדבר העמדתו לדין של שר בממשלה, כתבה פרקליטות המדינה לבית המשפט בשנת 2013, בתשובה לעתירה נגד היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, יהודה וינשטיין, לסגור את תיק החקירה נגד השר דאז אביגדור ליברמן בפרשת "חברות הקש":
כאשר עומד היועץ המשפטי לממשלה לקבל החלטה האם להגיש כתב אישום חמור נגד שר החוץ, אחד השרים החשובים ביותר, שהינו גם ראש מפלגה מרכזית, עליו לנקוט זהירות יתירה בטרם קבלת החלטתו. הדברים האמורים [עקרון הזהירות המיוחדת – י.י.] יפים – על דרך של היקש – גם לענין דנן. מטעם זה פעל היועץ המשפטי כפי שפעל, ובמעשיו אלה לא נפל כל פגם.
שנית, עולה השאלה אם הזהירות המיוחדת יכולה להישאר במישור התהליכי בלבד, מבלי לזלוג אל המישור המהותי, כלומר אל המבחן הראייתי. במילים פשוטות: האם ניתן לנקוט זהירות מיוחדת בתהליך בחינת הראיות, ועדיין לדבוק במבחן האפשרות הסבירה להרשעה ולהימנע מלנקוט בפועל מבחן מחמיר יותר של הערכת הראיות, כך שלמשל, רק ראיות המספקות קרבה ודאית להרשעה, יובילו להגשת כתב אישום?
בעיה אחת היא שדיותן של הראיות אינה ניתנת למדידה, אלא נמצאת בהערכתו הפנימית והסובייקטיבית של כל משפטן. ראיות המספקות אפשרות סבירה להרשעה בעיני תובע אחד, עשויות להוביל לסגירת תיק מפאת חוסר ראיות מספיקות על ידי תובע אחר. לצד זאת, העובדה שמדובר בהערכה סובייקטיבית בלתי מדידה מאפשרת לתובע גם להצהיר כי הוא דבק במבחן האפשרות הסבירה להרשעה, אך בפועל ליישם מבחן אחר ולהגיע למסקנות אחרות. בעיה אחרת היא שהמציאות מלמדת כי הזהירות התהליכית המופלגת סופה לחלחל אל סוגיית הראיות המהותית. בפרשת "חברות הקש" בעניינו של השר ליברמן התמהמה היועץ המשפטי וינשטיין זמן רב במתן החלטתו, תוך שהוא מורה לצוות החקירה לחזור שוב ושוב אל עדת המפתח, לברר עימה אם היא עדיין מסכימה למסור עדות בבית המשפט. בסופו של דבר העדה שינתה את דעתה וסירבה להעיד, ועל יסוד שינוי זה, בין היתר, נימק וינשטיין את החלטתו לסגור את התיק. בעיה שלישית היא שמפסקי הדין של שופטים שונים עולה טשטוש מושגים, שבעצמו נותן גושפנקה להחיל מידה של "זהירות מוגברת" גם בתוככי הבחינה הראייתית עצמה. כך למשל, בפרשת חמדאן (2019) קיבל בג"ץ, באופן נדיר, עתירה לחייב את היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד שוטר שתיק החקירה נגדו נסגר. לדברי השופט עופר גרוסקופף,
נקודת המוצא המוסכמת לדיוננו היא שהעמדה לדין של אנשי כוחות הביטחון, ואנשי משטרה בכללם, בשל מעשים שעשו במהלך פעילות מבצעית מחייבת זהירות מיוחדת. נקודת המוצא, אם כך, מצמצמת את סיכון ההעמדה לדין לו חשופים אנשי כוחות הביטחון בגין השימוש בכוח, והאתגר בענייננו הוא לקבוע גבולות ראויים למדיניות מצמצמת זו.
אם משמעותה הטבועה של זהירות מיוחדת היא צמצום במספר כתבי האישום, כדברי השופט גרוסקופף, הרי שפירושה המתחייב של הזהירות הזו הוא יישום מבחן ראייתי שונה. דברים אלה אינם יכולים להתיישב עם אמירתו המפורשת של השופט מצא בפרשת האי היווני, בדבר תחולתו האוניברסלית של מבחן "האפשרות הסבירה" להרשעה. הנה כי כן, גם בית המשפט עצמו נכון להסכים במקרים מסוימים כי עקרון הזהירות המיוחדת פועל לא רק במישור התהליכי.
נגד המגמה הזו יצא השופט ניל הנדל בפסק דין העוסק בהיבט נוסף של שוויון בפני החוק אגב הליכים פליליים נגד נבחרי ציבור. פרשת רוזנטל (2020) עסקה בסוגיית ה"בדיקה המקדימה" שבטרם חקירה פלילית. הנדל הדגיש כי קיימת אמנם "זהירות תהליכית", אך היא כשמה כן היא – תהליכית. אין ליישמה כך שתפגע בשוויון בפני החוק. משום כך, וכדי למנוע טשטוש מושגים, הציע השופט הנדל לשנות את שמה של הדוקטרינה, ולכנותה "בדיקה קפדנית יותר" ולא "זהירות מוגברת".
אולם על אף דברי השופט הנדל בעניין רוזנטל, ועל אף הצהרתו החד־משמעית של השופט מצא בפסק דין האי היווני, בפועל ההקפדה על שוויון בפני החוק, בהליכי אכיפת החוק על נבחרי ציבור, רחוקה מלהיות מושלמת. נראה כי בהקשר זה נזנחת והולכת האמירה האלמותית בדבר היותו של עקרון השוויון "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו".
הפוסט מבוסס על דברים שנאמרו בכנס לזכרו של השופט אליהו מצא בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, 18.6.2023.
יובל יועז הוא עורך דין בתחום המינהלי, החוקתי והאזרחי, שותף במשרד עורכי הדין קרניאל ושות' יועז־ברקת־יונש. הוא יו"ר עמותת "משמר הדמוקרטיה הישראלית", הפרשן המשפטי של "זמן ישראל", ומלמד בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב קורס בנושא דיני שחיתות שלטונית.