המתח שבין תפיסת הפרטיות כשליטה על המידע לבין תפיסת הפרטיות כהגבלת הגישה לאדם ממחיש את הקושי להבהיר ולהצביע על הגדרה חד משמעית למושג הפרטיות. איזה מבין שתי התפיסות הינה התפיסה המתאימה כשמדובר בפגיעה בפרטיות האדם בלי שהוא ידע על המעשה הפוגע?
ע"פ 57449-03-22 כולאב נ' מדינת ישראל, הוא ערעור על הרשעה במעשה מגונה. הנאשם פרץ לדירת המגורים של אישה, הבחין בה ישנה על הספה ואונן בסמוך אליה ובנוכחותה עד שהגיע לפורקן מיני. הנאשם הותיר את זרעו על רצפת הדירה ולפני שיצא מהדירה גנב טלפון נייד ותיק שבתוכו כסף ועוד פריטים. האישה המשיכה לישון ולא התעוררה בעת ביצוע המעשה, ורק לאחר שהתעוררה הבחינה בנוזל הזרע בסמוך לספה. הערעור התמקד בהרשעה במעשה מגונה. הנאשם טען שמשום שלא הייתה אינטראקציה או השתתפות של האישה במעשיו, אין להרשיע אותו בעבירת מעשה מגונה. התביעה טענה שהנאשם התכוון לבצע את המעשה כלפי האישה תוך פגיעה בפרטיותה.
בית המשפט ציין כי התכלית של עבירת המעשה המגונה היא להגן על שלמות גופו וצנעת פרטיותו וכבודו של האדם במיוחד כאשר יש למבצע העבירה ציפייה שהתנהגותו תביא לקורבן ביזוי מיני. ההרשעה (ולאחר מכן דחיית הערעור) הסתמכו על זה שהתנהגות הנאשם הפכה את האישה לאובייקט מיני, על אף שהיא לא הסכימה או ידעה על כך בעת ביצוע העבירה. בית המשפט לא התייחס לפגיעה בפרטיות כשלעצמה ולא דן בהיקף הפגיעה הזו מעבר היותה חלק מתכלית עבירת ההטרדה. ההגנה על צנעת הפרט שמתייחסת אליה הפסיקה הינה נורמה משפטית הלכתית מהמשפט העברי שאומצה במשפט הישראלי, שיש בה איסור על הכניסה אל חצר הזולת ולפרסם מידע על חייו.
ע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל הוא מקרה בנסיבות דומות לעניין כולאב. אלא שבמקרה הזה הנאשם צילם את איברי המין ומקומות מוצנעים של המתלוננות ושל נשים נוספות ללא ידיעתן וללא הסכמתן. בחלק מהמקרים הנאשם אונן תוך כדי צילום ובחלק אחר עשה זאת כשהגיע לביתו. בשתי הפרשות, פלוני וכולאב, התקיים אקט של הצצה באישה לצורך סיפוק מיני במרחבים פרטיים, כגון בתים ותאי שירותים, ובפרשת פלוני אף במקומות ציבוריים. בפרשת פלוני, בנוסף להצצה מבצע העבירה צילם את המתלוננות. בשני המקרים המתלוננות לא ידעו על הפגיעה בפרטיותיהן בעת ביצוע המעשה. להבדיל מעניין כולאב, בפרשת פלוני הנאשם הואשם גם בעבירות בגין פגיעה בפרטיות על פי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, שאוסר על צילום אדם כשהוא ברשות היחיד (סעיף 2(3)לחוק) ובפרסום הצילומים (סעיף 2(10) לחוק). בשני המקרים, אקט ההצצה עצמו לא נדון על ידי בית המשפט במושגים של הפגיעה בפרטיות.
שני פסקי דין מעוררים את השאלה אם ייתכן שתיפגע פרטיותו של האדם בלי ידיעתו.
התפיסות של פרטיות
במשפט הפוזיטיבי בישראל הזכות לפרטיות קיבלה ביטוי כזכות אדם חוקתית בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כן היא מוגנת בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א 1981. המושג פרטיות הוא בעל רב משמעויות ולמרות ששני החוקים מונים מקרים שבהן יש פגיעה בפרטיות, המושג פרטיות אינו מוגדר בחוק הישראלי. במצב הקיים היום, ההגנה על הפרטיות מכוח חוק היסוד יותר רחבה מהיקף ההגנה על פרטיות בחוק הגנת הפרטיות, משום שס' 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מציין כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". הועלו כמה הצעות להגדיר המושג פרטיות לפי תפיסות של פרטיות. אחת התפיסות הינה privacy as control – פרטיות כשליטה, שלפי פרופ' מיכאל בירנהק מתארת את המצב המשפטי הקיים בישראל ומדובר בתפיסה הטובה והראויה ביותר. על פי תפיסה זו האדם מושא המידע זכאי לשליטה על היקף המידע שישותף עם אחרים ואופן השיתוף. המושג "מידע", לפי גישת הפרטיות כשליטה, מובן באופן רחב ומתייחס גם לצילומים, מכתבים, הקלטות וכל התנהגות או מעשיו של האדם, ולא מתמקד רק במידע שניתן לשמור אותו כנתון במאגרים. תפיסה אחרת היא תפיסתה של פרופ' רות גביזון, privacy as access – פרטיות כהגבלת גישה בשלושה מובנים: הגישה למידע אודות האדם, תשומת לב לאדם (פרטיות על ידי "אנונימיות") וקרבה פיזית אל אדם (פרטיות על ידי "יחידות").
תפיסת הפרטיות כשליטה הינה התפיסה הרווחת בישראל בחוק ובפסיקה. לדוגמה, חוק הגנת הפרטיות מגדיר 11 מעשים המהווים פגיעה בפרטיות. רוב המקרים עוסקים בצילום, פרסום והעתקה של מכתבי הפרט, כך שהחוק עוסק במקרים שיש בהם פגיעה בפרטיות כשליטה על מידע אודות האדם. הפרטיות כהגבלת גישה מכסה גם את המקרים שנמצאים בחוק ובפסיקה, אלא שבנוסף התפיסה יותר רוחבית ומכסה עוד מקרים נוספים שאינם נמנים בחוק או בפרטיות כשליטה.
בחזרה לנסיבות עניין כולאב: עצם האקט של צפייה באישה כשהיא ישנה בספה ובביתה, הוא בעצם רכישת מידע על אודותיה ועל התנהגותה באופן שאפילו המשיבה אינה מכירה את עצמה. התנהגות הזו הינה פגיעה באוטונומיה, פגיעה בשליטתה על מידע אישי ועל ריבונותה על עצמה כאשר אין הסכמה מדעת, להבדל מהמקרה שידוע לאישה שהיא נמצאת בסביבת אנשים שיכולים לאסוף מידע אישי עליה.
חשוב לציין שההסכמה הינה מרכיב חשוב ובלתי נפרד משליטת אדם על פרטיותו. ההסכמה מדעת מאפשרת לאדם בעל המידע לקבל החלטה לגבי המידע אודותיו: באיזו מידה ובאיזה סוג מידע הוא רוצה לשתף, כך שההסכמה ותפיסת הפרטיות כשליטה הינם שני צדדים של אותו המטבע. "ההסכמה (או אי-ההסכמה") היא השליטה". כך גם לעניין חוק הגנת הפרטיות, שמגדיר את ההסכמה כהסכמה מדעת. רק דרך הבנת הפרטיות כשליטה ניתן לפרש את הביטוי "הסכמה מדעת", באופן רק כאשר האדם מבין ויודע את משמעות הפעולה הוא מממש את האוטונומיה שלו.
בנסיבות עניין פלוני קל לזהות את הפגיעה בפרטיות לפי תפיסת הפרטיות כשליטה. לצד עבירת המעשה המגונה ישנה גם פגיעה בפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות בשל צילום התמונות ופרסומן. ברור שמדובר באיסוף מידע אודות אחרים, מידע שאף נשמר בטלפון הנייד שנגיש בכל עת ופורסם בלי ידיעתן של הנשים. אך במקרה של כולאב הייתה קרבה פיזית לאישה והפגיעה בפרטיות מתבטאת בחדירה הפיזית אל המרחב הפרטי במובן של פגיעה בגישה.
פרטיות במרחב הפרטי
לאדם יש פרטיות במרחבים שהם ברשותו. ס' 7(ב) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגן מפני חדירה ללא רשות לביתו של אדם. נראה כי הפגיעה בפרטיות על פי סעיף זה יכולה להתאים לשתי התפיסות. על פי הפרטיות כשליטה, לאדם שחדר למרחב הפרטי יש אפשרות לקבל ולאסוף מידע אודות האחר בלי שתהייה שליטה לאחר על הפעולה, בנוסף לאובדן האוטונומיה להחליט מי יכול לכנס לרשותו או לביתו של האדם. חשוב להדגיש שלא מדובר בפגיעה בשליטת האדם על המידה שבה הוא מבודד אנשים או שולט על המידע שיש לאנשים על אודותיו. אך ככל ולא נאסף מידע מסוים או ספציפי על אדם כגון צילומים, כנראה שבית המשפט לא יתייחס לפגיעה בפרטיות כזכות שנפגעה באופן נפרד. אלא שמבחינת הפרטיות כגישה, במקרה של חדירה למקום פרטי, יש נגישות וקרבה לאדם, יש פה פגיעה בפרטיות ובצנעת הפרט.
בחזרה לעניין ההצצה והצפייה באדם שאינו יודע ומסכים לפעולה זו, בעת הצפייה נאסף מידע על האחר דרך פעולה שאין לגביה הסכמה או ידיעה בכלל, כך שבאופן ברור הפעולה אסורה על פי החוק. דבר זה מחזק את הטענה שפרטיות האדם אכן יכולה להיפגע בלי שידע על כך בעת הפגיעה – כאשר הוא לא ידע או לא הבין שהמידע אודותיו נאסף. ניתן לדמיין את המקרה שבו בנאדם ישן בספסל במקום ציבורי, במקרה הזה אפשר להניח יש הסכמה מדעת, כי אדם שישן במקום ציבורי יכול לצפות שאנשים יעברו בסביבה ויאספו מידע אודותו. בהמשך עובר מישהו שמבחין באדם הישן ומחליט לבצע אקט מיני לידו, בלי ידיעת האדם הישן. כך נוצר מצב שבו הייתה פגיעה בפרטיות האדם לפי התפיסה של השליטה. אומנם, בדומה לעניין כולאב, ניתן כאן לנתח את המעשה לפי עבירת ההטרדה, אך יש גם פגיעה בפרטיות. הזכות של האדם שלא ישתמשו בו ובמידע שנאסף אודותיו לצרכים של אחרים בלי הסכמתו לעניין – מקרה זה אינו מטופל בחוק.
סיכום
המחוקק הישראלי לא הגדיר מה היא פרטיות למרות החשיבות של הזכות ועיגונה בחוק יסוד. פסק דין כולאב מעורר את השאלה של פגיעה בפרטיות בלי ידיעת הנפגע אלא לאחר מעשה.
הפגיעה המתוארת הינה פגיעה הן בשליטה והן בגישה, אך הקושי להגדיר את כל המצבים מונע ממקרים ופגיעות כאלה להידון בבית המשפט במושגים של פגיעה בפרטיות. לצד הקושי הזה, בית המשפט מסתמך על החוקים הקיימים כדי לדון בעוולה או בעבירה, כאשר לשון החוק עצמו אינה נוגעת לפרטיות, העניין הזה מוסיף לקושי להגדיר את הפגיעה בפרטיות בשל קיום חלופות בחוק. זאת, למרות שבחוק יסוד: יסוד כבוד האדם וחירותו סעיף 7(א) מתייחס לזכות של כל אדם לפרטיות. נראה שהפרטיות כשליטה הינה התפיסה שיכולה לכסות מקרים של פגיעה בפרטיות בלי ידיעת הנפגע בעת הפגיעה, כי זו פגיעה בשליטת האדם על המידע אודותיו בלי הסכמתו.
