בעקבות דנ"פ 1062/21 אוריך ואח' נ' מדינת ישראל (11.1.2022)
מסכת העובדות
במסגרת תיק פלילי מתוקשר, זומנו לחקירה במשטרה יועציו של ראש הממשלה לשעבר. כשהגיעו, נתבקשו היועצים להעביר לחוקרים את הטלפונים החכמים שלהם, מבלי שהוסבר להם שזכותם לסרב לבקשה שכן בהיעדר צו מבית המשפט, לחוקרים אין סמכות לחפש ראיות במכשירים חכמים. לאחר מסירת הטלפונים, החוקרים חדרו לתכנים המצויים בהם ורק מאוחר יותר, לאחר שגילו בו ממצאים רלוונטיים, הם פנו לבית המשפט בבקשה לקבל צו חדירה וחיפוש. בית המשפט נתן את הצו המבוקש חרף העובדה שהחיפוש הראשוני היה שלא כדין ובכך אישרו למעשה את החיפוש .
בדנ"פ אוריך שהוכרע בינואר 2022 בהרכב של תשעה משופטי בית המשפט העליון, נדון שיקול דעתו של בית המשפט במתן צווי החדירה והחיפוש למרות אי-החוקיות שקדמה להם מעלה שאלות לגבי שיקול הדעת של בית המשפט במתן צווי החדירה והחיפוש, כשרשויות החקירה פעלו קודם לבקשה בניגוד לחוק. . הנשיאה חיות, בהסכמת שבעה מעמיתיה, הכשירה בהחלטתה את החיפוש הבלתי חוקי של המשטרה שקדם לבקשת החיפוש, וקבעה שפגם זה לבדו אינו מצדיק את דחיית הבקשה. זוהי הפעם הראשונה בה בית המשפט נדרש לדון בסוגייה זו בהרכב מורחב ומשניתן, מהווה פסק הדין הלכה מחייבת. לטעמי, הלכה זו אינה ראויה נוכח הפגיעה היתרה בזכות הנחקר לפרטיות שנוצרת מעצם החדירה לטלפון שלו.
מדוע ראוי לפסול ראיות
בטרם הצלילה אל סוגיית דחיית צו החדירה בשל הפגיעה בפרטיות, עלינו לשאול מדוע לא ראוי להכשיר את ראיות שהושגו בניגוד לחוק? כאשר בתי משפט פוסלים ראיה שהושגה שלא כדין נהוג לומר שהחברה משלמת מחיר בכך שלא נעשה שימוש בראיה, אולם ראוי לשלם מחיר זה לשם קידום ערכים וזכויות. החברה הייתה משלמת מחיר בכך שפסילת הראייה הייתה מקשה על רשויות החקירה והתביעה להעמיד לדין את הנחקרים. בכך, יתכן ואנשים שביצעו פשע חמור יהיו פטורים ממתן הדין, דבר הסותר את האינטרס הציבורי. אולם מנגד, במבט רחב יותר, ראוי לשלם מחיר זה כדי לעלות את קרנה של הזכות לפרטיות של החשוד והנאשם ולחינוך רשויות החקירה שיפעלו כחוק. כך למשל, בפרשת חייבטוב זיכה בית המשפט העליון אדם שהודה ברצח בפני מדובב בשירות המשטרה, לאחר שהמדובב סיפק לנחקר סמים ופגע בזכותו להיוועצות בעורך דין.
איזון בין האינטרס הציבורי לאכיפה והזכות לפרטיות
עם המסקנה כי ראוי לעיתים לפסול ראיות הסכימו השופטים פה אחד. בפסק הדין נקבע כי חיפוש בלתי חוקי קודם מהווה נתון שיש לשקול, וניתן לסרב לבקשת החיפוש אם יש חשש שהזכות לפרטיות תיפגע מעבר לנדרש. אולם שופטי הרוב קבעו שבקשת חיפוש תידחה במצבים "חריגים ונדירים" בלבד. לטעמי, היה מקום להעניק לחדירה בלתי חוקית קודמת משקל רב יותר בשיקול הדעת השיפוטי, כך שפסילת הראיות תהיה הכלל, והכשרתן - החריג.
הזכות לפרטיות היא זכות אדם אוניברסלית, המעוגנת חוקתית בישראל בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שם נקבע שאין לחפש ברשות היחיד של אדם או בכליו ושאין לפגוע בסוד שיחו או בכתביו. מחוק היסוד נגזרת זכותו של החשוד בהליך הפלילי לפרטיות. נובע מכך שכל פגיעה בפרטיות בשל חיפוש צריכה להיעשות במגבלות פסקת ההגבלה, בין היתר במידה שאינה עולה על הנדרש. דברים אלה נכונים במיוחד במצב הקשה בו החיפוש מתבצע בטלפון חכם, שבו יש המידע אישי רב של הנחקר ושל קרוביו, המאוחסן בשיחות, בהתכתבויות, באיכונים גיאוגרפיים, בתמונות, באפליקציות שונות ועוד.
ההליך הפלילי כולו בנוי באופן שמאזן בין האינטרס הציבורי באכיפת החוק, גילוי האמת ושמירת הסדר הציבורי בחברה ,לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, כמו הזכות לפרטיות והזכות להליך הוגן. בשלב החקירה, כאשר המשטרה מעוניינת לערוך חיפוש בטלפון של חשוד, חובה עלייה להתחשב באיזון עדין זה. כדי לפקח על המשטרה בעת החיפוש ולהגן על פרטיות הנחקר, סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי מעניק תפקיד זה לשופט הדן בבקשת החיפוש. על השופטים מוטלת החובה לוודא שהמשטרה אינה פוגעת בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. כדי לוודא שהפגיעה מידתית, עלייה להגדיר בצו את מטרות החיפוש במדויק, להגביל את החיפוש לאזורים מסוימים בטלפון ולהורות על כך שהחיפוש יבוצע על ידי חוקרים מיומנים ובעלי הסמכה כאמור בנוהל המשטרתי.
התנאים למתן צו לחיפוש במכשירים חכמים הינם מיוחדים ומחמירים בהשוואה להסדרה בחוק של חיפושים אחרים, כמו חיפוש במכונית או בתיק. מדברי ההסבר לסעיף 23א' אנו למדים כי המחוקק רצה להגן באופן מיוחד על הזכות לפרטיות בשל המידע האישי הרב המופק מחדירה למכשירים דיגיטליים. לטעמי, כמעט בכל המצבים בהם המשטרה חדרה לטלפון בצורה בלתי חוקית, הפגיעה בזכות לפרטיות אינה מידתית מעצם טבעה. זאת, משום שהחיפוש נעשה לפי שיקול דעתו של החוקר בתיק ולכן לא עבר ביקורת שיפוטית, לא נתחם לגבולות מסוימים, ולא נעשה בהכרח בידי חוקרים מיומן. בשל אי המידתיות הטמונה בחיפוש בלתי חוקי יש הצדקה לפסול צווים אלה למעט במקרים "חריגים ונדירים".
ייתכנו מקרים בהם חדירה תהיה לא חוקית אולם הפגיעה שלה בזכות לפרטיות היא מידתית. זאת למשל כאשר מדובר בעבירה חמורה מאוד כמו רצח, כשהעבירה בוצעה ברמת תחכום גבוהה, אם החוקר פעל בתום לב מתוך טעות, או כשאין קשר בין הראיות שעלו בחדירה הלא חוקית לבין הראיות אותן מבקש החוקר בצו החדירה והחיפוש. יש להכיר במצבים אלה ובכך להפוך את ההגנה על הזכות לפרטיות לכלל, והחריגה ממנה בשם האינטרס הציבורי לחריג. חיזוק נוסף לכך הינו חוסר הסימטריה בין הצדדים בהליך הפלילי, המצדיקה יצירת כללים הנוטים לטובת זכויות החשוד על פני הפעלת הכוח של המדינה, ובפרט רשויות התביעה בעלות המשאבים. לסיכום, יצירת כלל וחריג שכזה תאפשר לשופטת הדנה בבקשה גמישות ומרחב דעת שיפוטי כמצוות סעיף 23א, תוך איזון אינטרסים הנוטה לטובת הנאשם, שבשלב זה, למרות היותו בחזקת זכאי, נפגע באופן קשה מההליך הפלילי עצמו.
סעיף 23 יוצר חובה לדון בשאלת המידתיות
עקרון המשפט הכללי ubi jus ibi remedium קובע כי במקום שהדין מכיר בזכות כלשהי, צריכה להיות תרופה לכל הפרה של הזכות. נשיא בית המשפט העליון האמריקאי ג'ון מרשל כתב ב-1803 כי שלטון החוק, שאינו שלטון העריץ, לא יכול להתקיים אם אין סעד משפטי להפרה של זכות. דברים אלה נכונים גם כיום, במיוחד כאשר מפרת הזכות הינה אחת מרשויות המדינה שכפופה לעקרון חוקיות המנהל. יתרה מזו, עבור הפרט המצוי תחת חקירה, לעקרון זה יש חשיבות בשל רעיון הצדק המתקן. לפיו, אי-מתן הצו למשטרה בדיעבד, לאחר חיפוש קודם שלא כדין, יכול להוות סעד לחשוד עבור הפגיעה בזכותו לפרטיות ובכך יש לה נופך פרסונלי עבורו. בענייננו, הכירו שופטי הרוב באפשרות להעניק סעד באופן חלקי בלבד. לפיהם הנאשם יוכל להזדעק כנגד החיפוש הלא חוקי במהלך ההליך העיקרי עצמו, לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, הקובעת שניתן לפסול ראיות שהושגו שלא כדין בנסיבות מסוימות. אולם הנחקר יידרש להמתין זמן רב עד להליך העיקרי (אם הוא יפתח) וזאת בעוד שהפגיעה בפרטיותו מתרחשת כעת, במסגרת החלטת בית המשפט המסתמכת על ראיות שהושגו שלא כדין.
בדעת מיעוט כתב השופט אלרון שיש לדון בסוגיית השלכותיו של צו החיפוש כבר במועד מקדמי של החקירה כדי שלא לעודד את רשויות החקירה לערוך "מסע דיג" בלתי חוקי אחר ראיות, בתקווה שיעלה בחכתם דבר מפליל. חשוב לזכור, שבשלב זה טרם הוחלט אם יש ראיות מספיקות להגשת כתב אישום שכן הראיות הינן ראשוניות ולא ברורות. אני מסכים עם דבריו של השופט אלרון. אף לטעמי, הסעד צריך להינתן בשלב זה של ההליך הפלילי בצורת סירוב לתת צו חדירה וחיפוש. הסיבה לכך נובעת מסעיף 23א, המטיל על השופטים חובה לוודא שפרטיות הנחקרים אינה נפגעת מעבר לנדרש במתן הצו. סעיף זה מחייב לדון בכך בטרם מתן הצו, כלומר כחלק מהליך מקדמי זה. לכן, לטעמי אין להמתין להליך העיקרי כדי לדון בפסילת הראייה.
טעם נוסף לדון בהשלכות החיפוש הבלתי חוקי וסירוב לתת צו חדירה הוא היותה של החקירה המשטרתית נקודת הפתיחה של ההליך הפלילי, והשפעתה העצומה על המשכו. כדי שהמשך ההליך כולו לא יישען על פגמים, יש לוודא ששלב זה יתקיים ככל הניתן לפי החוק. בנוסף, בשלב החקירה הנחקר אינו בהכרח חשוד, קל וחומר שאינו מואשם בדבר. לכן יש להקפיד הקפדה יתרה על זכויותיו ולא לפגוע בפרטיותו, בשמו הטוב ובהליך ההוגן.
למרות שראוי לדון בסעד בעת הדיון בבקשת הצו, יש קושי לעשות כן מכיוון שלפי קביעת שופטי הרוב בדיון הנוסף, הדיון בבקשה יתנהל במעמד צד אחד בלבד. לנאשם אין אפשרות להציג טענותיו ולכן קשה לבצע בירור עובדתי מעמיק ולדון בחומרת הפגיעה בפרטיות. יתכן שכדי להימנע מפגיעה בזכות להליך ההוגן, צריך לדון בבקשת הצו במעמד שני הצדדים כהצעת השופט אלרון, עימה הסכימו שאר השופטים שסברו שלבית המשפט יש סמכות במקרים מיוחדים להורות על עריכת הדיון במעמד שני הצדדים.
סיכום
כשבית המשפט דן בבקשת צו חדירה וחיפוש בטלפון חכם של נחקר, על השופט לאזן בין האינטרס הציבורי לבין הזכות לפרטיות. עבור החשוד, ההליך הפלילי הינו קשה, ומטבעו נפגעות זכויותיו היסודיות וכבודו. מדובר באדם שטרם הועמד לדין, אשר עומד לבדו מול רשויות המדינה החזקות. מהסיבות שלעיל, בעת האיזון בין האינטרס הציבורי לאכיפה ובין הזכות לפרטיות, ראוי ליצור כלל הנוטה לטובת ההגנה על זכויותיו לאחר הפרת זכותו לפרטיות. על כך כתבה השופטת ארבל בפרשת פלונית, בה דנו בפסילת ראיות בשל פגיעה בפרטיות: "הזכות לפרטיות – היא נשמת אפו של היחיד".
