האם קיימת חובת גילוי משפטית של פרטים אינטימיים בטרם הנישואין? שאלה זו עלתה לדיון לאחרונה בבית המשפט העליון, וקיבלה תשובה שלילית. בהערה זו אסקור את פסק הדין בעניין פלוני נ׳ פלונית ואטען שראוי היה להכיר בחובה העקרונית לגילוי טרם הנישואין תוך הבחנה בין מספר הקשרים שונים של מידע.
מבוא
פסק הדין בעניין פלוני עוסק בשאלה אם ישנה חובת גילוי של נטייה מינית בין בני זוג בטרם הנישואין. העניין הנדון היה תביעת פיצויים של אישה מבעלה לשעבר בשל נזקים כלכליים ונפשיים שנגרמו לה כתוצאה מאי-גילוי מצד הבעל את נטייתו המינית לפני הנישואין. שלושת שופטי ההרכב, השופטים וילנר, פוגלמן וסולברג הכריעו כי אין להכיר בחובת גילוי משפטית מטעמי מדיניות משפטית. בהערה זו אסביר מדוע לדעתי ההכרעה הנכונה צריכה הייתה להתבסס על איזון זכויות תוך הכרה בזכות העקרונית (או החובה העקרונית) לגילוי.
חוות דעתה של השופטת וילנר
השופטים ממקדים את הדיון המשפטי בשאלה אם קיימת חובת גילוי משפטית בין בני זוג, ואם כן, מה היקפה של חובה זו, ואם היא חלה על נטייה מינית. השופטת וילנר, שכתבה את חוות הדעת המרכזית, מתייחסת לקושי בהחלת דיני החוזים והנזיקין המסורתיים שבהם מעוגנת חובת הגילוי ביחסים זוגיים ואומרת שבמסגרת דינים אלו שאלות רבות נותרו פתוחות בדבר יכולתו של המשפט להכתיב לבני הזוג מה עליהם לגלות זה לזו. לאחר מכן היא מבחינה בין מספר הקשרים עיקריים בין בני הזוג: הקשרים כלכליים, הקשרים אינטימיים, והקשרים מהותיים. טענתה של השופטת וילנר היא שנטייתו המינית של אדם מסווגת תחת הקטגוריה השנייה, שבה הכרה בחובת גילוי משפטית בין בני זוג אינה רצויה, משום שהכלים המשפטיים אינם מתאימים לטיפול בבעיות אינטימיות בין בני זוג.
השופטת וילנר מסכמת שאין להכיר בחובת גילוי משפטית של נטייה מינית, תוך ציון שלושה שיקולי מדיניות: חשש שההליך המשפטי יביא לפגיעה בפרטיות הצדדים, חשש לפגיעה באוטונומיה של האדם, וחשש מהצפת בתי המשפט. בדומה למקרים רבים נוספים שבהם נדונה תביעה של בן זוג על עניין השייך לחיים הזוגיים, בית המשפט נזהר ממשפטיזציה של חיי הזוגיות והמשפחה, ונמנע מהכרעות מהותיות בסוגיות אלו. חוות דעתו של השופט פוגלמן הולכת בדרכה של השופטת וילנר, ודומה לחוות דעתה במידה רבה.
חוות דעתו של השופט סולברג
אמנם ההכרעה לדחות את התביעה התקבלה על דעת שלושת השופטים, אך הנמקתו של השופט סולברג נבדלת מהנמקותיהם של השופטים וילנר ופוגלמן. השופט סולברג מסתייג משיקולי המדיניות הראשון והשני, ומבסס את הכרעתו אך ורק על שיקול המדיניות השלישי – חשש מהצפת בתי המשפט. לדעת השופט סולברג, שיקול המדיניות השני בדבר הפגיעה באוטונומיה אין בכוחו להכריע את הכף לטובת אי-חובת גילוי, משום שכנגד החשש לפגיעה בפרטיותו של האדם ובזכותו לא לגלות פרטים אינטימיים על אודותיו, ניצבת זכותו של בן הזוג האחר לאוטונומיה ולזכות לספר את סיפור חייו כרצונו.
באשר לשיקול המדיניות הראשון בדבר פגיעת ההליך בפרטיות, השופט סולברג לא מנמק בפירוט מדוע הוא מסתייג ממנו, אך לדעתי אפשר לומר שגם שיקול זה מתעלם מהפגיעה באוטונומיה של הצד השני. התביעה המדוברת עוסקת בשאלת הגילוי שהיא נגזרת של הזכות לפרטיות. ברי כי הליך משפטי בין בני זוג עלול לפגוע בפרטיותם, אך לא ברור מדוע שיקול זה משמעותי, כשמנגד לזכות לפרטיות הצדדים ניצבת זכותה של האישה לאוטונומיה.
הזכות לפרטיות והזכות לאוטונמיה
הקושי המרכזי בפסק דינה של השופטת וילנר, עליו עומד בקצרה השופט סולברג, הוא במישור התיאורטי ביחס לזכויות הנפגעות העומדות על הפרק. כפי שציינתי לעיל, שאלת חובת גילוי היא למעשה נגזרת של הזכות לפרטיות, שבעצמה מומשגת בספרות התיאורטית כחלק מהזכות לאוטונומיה (הזכות לספר את סיפור החיים). אם כך הם פני הדברים, קשה להבין מדוע אי-חובת גילוי מכוח זכותו של האדם לאוטונומיה – בחירה מתי ולמי לגלות פרטים אישיים על אודות חייו – בהכרח גוברת על זכות מקבילה של בן הזוג האחר לאוטונומיה – הזכות לבחור בחברת מי לבלות את חייו, שהיא ביטוי ממשי לזכות לכתוב את סיפור החיים. כלומר, מדובר במצב של איזון בין זכותו של האחד לבין זכותו של אחר.
הצפת בתי המשפט
שיקול המדיניות בדבר הצפת בתי המשפט הוא שיקול המדיניות היחיד המשותף לשלושת השופטים. גם שיקול זה לא חף מקשיים. הרי שיקול זה רלוונטי כמעט לכל תחום משפטי, כי הכרה בעילות משפטיות בהכרח עשויה להגדיל את מספר התביעות שמוגשות בכל תחום משפטי. למשל, הכרה משפטית בעוולת הרשלנות כעילה המצדיקה פיצויים, באופן טבעי תגדיל את מספר התביעות הנזיקיות המוגשות. לכן שיקול מדיניות של הצפת בתי המשפט אינו יכול כשלעצמו, להוות בסיס לאי הכרה בעילה משפטית.
הנה כי כן, גם שיקול המדיניות בדבר הצפת בתי המשפט, עליו מסכימים שלושת השופטים, לא מספק לבדו שיקול מכריע לאי-הכרה בחובת גילוי. ברם, לשיקול זה אפשר לצרף שיקול נוסף אותו מציין השופט סולברג בקצרה, שהכרה בחובת גילוי טומנת בחובה את ההנחה כי לבית המשפט יש את היכולת והכלים המשפטיים כדי לקבוע מה הייתה נטייתו המינית של אדם בנקודת זמן כלשהי. קביעה מסוג זה דורשת הכרעה עובדתית, וספק אם לבית המשפט כלים לקבוע עובדות במישור זה.
הכרה בחובת גילוי
ראינו אפוא, ששיקולי המדיניות על בסיסם דוחים שלושת השופטים את חובת הגילוי מעלים קשיים פרקטיים ותיאורטיים ממשיים. לדעתי, נימוקה של השופטת וילנר ביחס לדחיית התביעה אינו מדויק בעניין זה, משום שהוא לא מתייחס לזכותה של האישה לאוטונומיה. ברם, גם נימוקו של השופט סולברג עליו מסכימים שלושת השופטים מעורר קושי לדעתי, משום שהצפת בתי המשפט היא שיקול שעשוי להיות רלוונטי לכל תביעה המבקשת הכרה בעילה משפטית חדשה. בהקשר זה יש לומר, שעצם העובדה שעילה כלשהי לא הוכרה בשיטת משפט מסוימת, לא מצדיקה בפני עצמה כי גם מעתה והלאה לא תוכר עילה זו. לכן, שיקול המדיניות ביחס להצפת בתי המשפט צריך לבוא על רקע הטענה כי למשפט אין כלים מתאימים כדי לקבוע קביעות עובדתיות במישור האינטימי.
אם כן, הנקודה החשובה שעולה מהניתוח היא שיחד עם השיקול בדבר הצפת בתי המשפט נזדקק בכל זאת לשיקול נוסף על מנת להכריע את הכף לכיוון אי-חובת גילוי. ברם, דומה כי השופט סולברג מציג כעניין עקרוני את חוסר יכולתו של בית המשפט לדון בעובדות במישור האינטימי, בלי קשר לשיקול באשר להצפת בתי המשפט. עם זאת, אני סבור שאף שיש משהו עקרוני בקביעה, היא איננה צריכה להיות גורפת. אינני חולק על כך שבמישור האינטימי קשה לקבוע קביעות עובדתיות, אך אין הדבר נובע מחוסר יכולתו של בית המשפט, אלא מכך שבמישור האינטימי כלל לא ברור שישנן עובדות. עובדות הן קשיחות פחות וגמישות יותר במישור האינטימי. אולם במצב בו ניתן לקבוע קביעות באשר לעובדות שהתרחשו (למשל היותו של אדם בזוגיות עם גבר במשך שנים רבות כמו בעניין פלוני), אפשר להתייחס לאלו כראייה לעובדות אינטימיות (במקרה זה – לנטייה מינית) ככל מצע ראייתי המוצג בתביעה, ולכן גם מתן סעד במקרה המתאים.
מהדיון שערכתי קודם ביחס לחובת גילוי ביחס לעניין פלוני לא בהכרח נובע שהתוצאה הראויה היא בהכרח קבלת תביעתה של האישה, אלא שיש לערוך איזון זכויות, כאשר מול הזכות לפרטיות ולאוטונומיה של הגבר לא לגלות פרטים אישיים ואינטימיים, ניצבת הזכות לאוטונומיה של האישה לבחור במודע בחברת מי לכתוב את סיפור החיים. טענה זו עולה בקנה אחד גם עם שיקולי מדיניות ביחס להשפעת פסיקת בית המשפט על עיצוב החברה, ותפיסה כי המשפט משפיע על החברה ומוסריותה. שלושת השופטים מקפידים להזכיר פעם אחר פעם כי אין להסיק מעמדתם המשפטית דבר באשר למוסריות מעשה של אי-גילוי, אך שלושתם לא רואים לנכון להכניס את שיקול זה כחלק ממרחב שיקולי המדיניות הכלליים. אני סבור שהשיקול האקספרסיבי ביחס לאי-הכרה בחובת גילוי לא נופל משיקולי משלושת שיקולי המדיניות האמורים, ואין מניעה כי יבוא בגדר שיקולי המדיניות הרלוונטיים.
ההכרעה בעניין פלוני איננה בלתי סבירה כשלעצמה, אלא שלדעתי ניתן להגיע אליה זו דרך איזון זכויות בין זכותו של האיש לפרטיות, לבין זכותה של האישה לאוטונומיה. הדרך לעשות זאת, והיא נראית לי הנכונה, היא שנישואין הוא חוזה מיוחד בו שני הצדדים מוותרים במובן מסוים על האוטונומיה הבסיסית שלהם, ולוקחים סיכון רב יותר מבחוזה רגיל. כך, המבחן דרכו נבחן מה נכנס לחובת גילוי הוא "האם מדובר בעניין השייך מטיבו להקשר הזוגי, והאם מדובר על כניסה לקשר שהסיכון כרוך בו באופן טבעי?".
גם בעניין פלוני, הכניסה לחיי הנישואין תוך הכרה בחובת הגבר העקרונית לגילוי, כוללת חלוקת סיכונים הכרוכים בה באופן טבעי, ומשום כך זכותה של האישה לאוטונומיה נסוגה מפני זכותו של הגבר. המבחן שהצעתי מסוגל להבחין גם בין מקרים של אי-גילוי מסוגים שונים. למשל, החוק הישראלי המגדיר התחזות לאדם אחר כעבירה פלילית, לכאורה חל גם על התחזות בכניסה לנישואין, אלא שהשאלה תהיה האם המעשה נופל בגדר התחזות כפי שנקבע בחוק ובפסיקה. הסיבה שבגינה ראוי שהתחזות לאדם אחר בכניסה למערכת יחסים תקנה זכות לסעד היא משום שהתקשרות בנישואין אינה מביאה בחשבון את האפשרות שהצד השני יתחזה לאדם אחר, ואילו כן מביאה בחשבון עניינים הקשורים קשר טבעי לחיי זוגיות.
