בעשורים האחרונים הולכת וגוברת ההכרה במרכזיותה של המיניות לקיום האנושי. הכרה זו מיתרגמת לשיח בין-לאומי באשר למעמדן של הזכויות המיניות כזכויות אדם. שיח זה טרם חדר למשפט הישראלי, אשר מסתפק, אם בכלל, בזכות למין ולא בזכות למיניות.
זכויות מיניות מאתגרות ומרחיבות את ההגדרות המסורתיות של זכויות אדם, ועצם הדרישה להכרה בהן ככאלה מעורר שאלות כבדות אודות ליבת הקיום האנושי ומהותו, והתפר שבין זכות לפריווילגיה. עם זאת, בעידן בו הדיון במגדר ונטייה מינית נמצא זה מכבר בליבו של השיח המשפטי (בין אם במשפט הפלילי, המנהלי או האזרחי, מימי בג"ץ דנילוביץ' ועד לבג"ץ הפונדקאות וחוק הפללת לקוחות הזנות) בשלה העת לבחון אם וכיצד מכירים המשפט הישראלי והבין-לאומי בזכויות מיניות, באיזה היקף ובאילו הקשרים. בחינה מדוקדקת מציירת תמונה בה מושג המיניות מעורפל וצר. נראה כי הפרשנות שניתנת לזכות למיניות על ידי בתי המשפט והשחקנים השונים בזירה צרה וחד גונית למדי, ובאופן שאינו תואם בהכרח את ההגדרה המרחיבה לה שואפים ארגוני זכויות אדם ומנגנונים בין לאומיים.
זכויות מיניות כזכויות אדם
החל משנות ה-90 של המאה ה-20 מנסים עמותות וארגונים חברתיים רבים לבסס הגדרה והכרה בין-לאומית בזכויות מיניות. במסגרת מאמצים אלה הוצעו הגדרות שונות למונח "זכויות מיניות" ולזכויות הנכללות בגדרו. בשנת 2002 פרסם ארגון הבריאות העולמי (WHO) הצהרה מקיפה הנוגעת לבריאות מינית, המכירה באופן מפורש בזכויות מיניות כזכויות אדם תחת המטריה של הזכות לבריאות מינית. בהצהרתו מנה הארגון רשימה של זכויות אדם של זכויות ותיקות ומבוססות במארג משפט זכויות האדם הבין-לאומי והמדינתי. רשימה זו כוללת זכות לנגישות לשירותי בריאות מינית, הזכות לחינוך וקבלת מידע בנוגע למין ומיניות, הזכות לאוטונומיה ובחירה בבני.ות זוג, אוטונומיה ובחירה בשאלה אם להיות פעיל.ה מינית, הזכות למתן הסכמה למגע מיני מכל סוג שהוא ולמין בטוח, הזכות לאוטונומיה וחופש בחירה בנוגע להורות ופריון, ולבסוף הזכות להנאה וסיפוק מיני. אגד זכויות זה מחייב כמובן זכות לחופש מכפייה, אלימות או אפליה על רקע של מיניות או מגדר. הצהרתו של ארגון הבריאות העולמי הינה ההגדרה הרחבה ביותר של זכויות מיניות במשפט הבין-לאומי. מסמכים בעלי תוקף משפטי מחייב הכירו בהיבטים מסויימים הקשורים למיניות האדם, כגון הזכות להינשא ולהקים משפחה או הזכות להגנה מפני פגיעה מינית. בין היתר ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם והאמנה לביעור כל הצורות של אפליה נגד נשים הרחיבו בנוגע לזכויות הקשורות לחופש הבחירה בנושאים של נישואים והורות, האמנה בדבר זכויות הילד עסקה בהגנה מפני תקיפה והתעללות מינית בילדים, והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות לאנשים עם מוגבלויות עסקה בהיבטים שונים של בריאות מינית, חינוך מיני, אוטונומיה בנישואים וחיי משפחה עבור אנשים עם מוגבלות. עם זאת עד כה לא נכללו באמנות והכרזות אלה הוראות המכירות באופן מפורש, גורף ומוצהר כל כך במעמדה של המיניות כזכות אדם. אחת הסיבות המקשות על הכרה גורפת שכזו במשפט הבין-לאומי נעוצה במחלוקת הפוליטית הכרוכה במהלך זה ובפער המהותי בין המדינות השונות ביחסן למין ומיניות על רקע תרבותי ודתי. החשש בקרב חלק מהמדינות השמרניות הוא כי הכרה במעמד מוגן של זכויות מיניות תתתפרש כמעודדת מין מחוץ למסגרת הנישואין, ולכן הן נמנעות מלקחת חלק במהלכים מסוג זה. נראה כי למרות קושי זה המשפט הבין-לאומי פועל להרחבת והעמקת ההכרה בזכויות המיניות. הרחבה זו נעשית עקב בצד אגודל, ובתמיכת הכתיבה המחקרית (בין היתר בתחומי המגדר, הלהט"ב וזכויות אנשים עם מוגבלויות), אשר הוסיפה והציעה הגדרות רחבות יותר של הזכות למיניות שכוללות הטלת חובות מפורשות על המוסדות המדינתיים, ותיאוריות רחבות של אזרחות מינית.
זכויות מיניות במשפט הישראלי
במבט פנימה עולה כי המשפט החוקתי הישראלי, בדומה למשפט הבין-לאומי, טרם העניק הגנה ומעמד לזכויות המיניות. אמנם נראה כי כל אחת מהזכויות המנויות ברשימה של ארגון הבריאות העולמי ניתנת לפירוש כמוגנת תחת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך בפועל רק היבטים צרים של זכויות מיניות זכו להכרה ממשית על ידי בית המשפט העליון ובמקרים ספציפיים בלבד, בעוד שהמחוקק נמנע עד כה מכל הכרה מפורשת.
זכויות מיניות העוסקות בהורות מוכרות תחת הזכות לחיי משפחה, כפי שעולה למשל מבג״ץ עדאלה משנת 2003. אך הכרה זו מנותקת מההקשר המיני ואינה כוללת דיון בליבה של הזכויות המיניות המחייבות עיסוק גלוי ומובהק במגע מיני, אינטימיות והנאה. דיון זה נעשה על ידי בית המשפט העליון בשני הקשרים בלבד: זכות להתייחדות של אסירים וזכות לפיצוי בגין פגיעה במיניות של אנשים עם מוגבלויות.
פסק הדין הראשון שעסק מפורשות במיניות ניתן על ידי השופט אלון בבג"ץ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, משנת 1987. בפסק הדין נדונה עתירת אסיר בענין ביקורי התייחדות. השופט אלון, בהחלטה פורצת דרך, שהקדימה בכחמש שנים את חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הבהיר השופט אלון כי:
"הזכות לקיום יחסי אישות ולהתייחדות עם בת הזוג זכות יסוד טבעית ואנושית היא לאדם באשר הוא שם".
למרות חשיבותה של אמירה זו היא זכתה לפירוש מצמצם יחסית בשורת פסקי דין מאוחרים יותר בעתירות אסירים (לרבות בעניינו של יגאל עמיר משנת 2005). האמירה פורשה כמתייחסת לזכותם של אסירים להתייחדות ולא כהכרה רחבה בזכות למיניות.
בפרשת פלוני נ' מגדל חברה לביטוח משנת ,2006 דן השופט ריבלין בדרך הראויה לפצות אדם שנפגע תפקודו המיני בתאונת דרכים, וביסס את פסיקת הפיצוי על ההכרה בחשיבותה ומרכזיותה של המיניות בחייו של אדם, תוך שהוא מרחיב את ההכרה בזכות למיניות שנעשתה בעניין וייל ואף בענין עמיר:
"בהקשר אחר כבר נפסק כי 'שלילת האפשרות מאדם בוגר לקיום יחסי אישות, לתקופת זמן שאינה קצרה, פגיעה קשה יש בה באדם שהימנו היא נשללת. יצר המין הוא דבר טבעי ואנושי, ודיכויו של יצר זה על כורחו של בעל היצר נוגד את טבע האדם וצרכיו'.... 'ניתן לטעון כי קיום יחסי־אישות קשור קשר בל־יינתק ביֵצר החיים וההישרדות – הישרדות אישית והישרדות הגזע והמין – ודיכויו של יצר כה מהותי שֶבַּחַי פוגע בכבוד וביכולתו של אדם לממש את חייו כבן־אנוש'... ".
דברים אלה של השופט ריבלין מהווים את ההכרה הברורה ביותר של המשפט הישראלי בזכות למיניות ובמעמדה בעידן החוקתי עד למועד כתיבת שורות אלה. עם זאת הם אינם קובעים מפורשות כי מיניות הינה זכות אדם, על כל המשמעות המשפטית הנגזרת מקביעה זו, ואינם קושרים בין הזכות למיניות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתרה מכך, השופט ריבלין הציע המשגה זו של המיניות כזכות כהצדקה לפסיקת פיצוי בנזיקין לאדם עם מוגבלות בגין פגיעה בתפקוד המיני. אולם בפסקי דין מאוחרים יותר נפסק פיצוי זה באופן כמעט מובן מאליו. בתי המשפט ובראשם בית המשפט העליון נמנעו מקביעות ערכיות דומות, ואף מהפניה להנמקה של השופט ריבלין בעניין פלוני.
פסקי הדין בהם נאמרו אמירות ברורות יחסית בענין הזכות למיניות עסקו באוכלוסיות מודרות ומוחלשות אשר תלויות במידה רבה במנגנונים המוסדיים והמדיניים למימוש זכויותיהן – אסירים ואנשים עם מוגבלויות משמעותיות. צמצום זה מצייר את הזכויות המיניות כזכויות "מגזריות" (של אסירים או אנשים עם מוגבלויות) אשר לכאורה לא נדרשת הכרה רחבה במעמדן והגנה עליהן כזכויות אדם וזכויות חוקתיות, וזאת על אף שניתן וראוי לגזור מהן משמעויות רחבות הרבה יותר. כיום מכיר המשפט הישראלי בזכות להתייחדות ובזכות לפיצוי בגין פגיעה בתפקוד המיני מבלי לאמץ את ההכרה במיניות כזכות אדם כפי שהוצע על ידי השופטים אלון וריבלין.
סיכום
המשפט הישראלי מתייחס לסוגיות ושאלות של מיניות, אך לרוב מבלי להידרש למונח "הזכות למיניות" או "זכויות מיניות". עם זאת נראה שבתי המשפט הכירו באופן מפורש במעמדה של הזכות למיניות במובנה הצר ביותר – הזכות לקיים יחסי מין. קיומו של שיח בנושא זכויות מיניות, והכרה באספקטים מסויימים של הזכות למיניות במשפט הישראלי, טרם הביא להתייחסות ממצה ומקיפה למעמדה של הזכות למיניות על הגדרתה הרחבה כפי שהוצעה, למשל, על ידי ארגון הבריאות העולמי. בשלב זה ובעידן המתאפיין בשמרנות הולכת וגוברת, ספק אם האמונים במערכת השיפוטית והפוליטית על פיתוחו של המשפט החוקתי הישראלי יעשו צעד מרחיב ומרחיק לכת להכרה במעמדן של הזכויות המיניות.
רינה ב. פיקל היא דוקטורנטית למשפטים באוניברסיטת חיפה ובמרכז לבריאות, משפט ואתיקה. עבודת הדוקטורט שלה עוסקת בהבניה המשפטית של מיניות ומוגבלות. היא משמשת כיועצת המדעית ברשות המחקר באוניברסיטת חיפה.