מסתבר שלחוק המקומי, לנורמות החוקתיות ולמשפט הבין-לאומי אין תפקיד של ממש כששאלת הקניין הפרטי הפלסטיני על הפרק.
גילוי נאות: ערכתי חוות דעת בשם המערערים בע״א 7668/18 סאלחה נ׳ שר הביטחון (נבו 27.8.2020).
במשך שנים רבות תיעתעה ישראל ביחס לשאלת ההגנה המוענקת לקניין הפרטי הפלסטיני בשטחים. בעוד שלכאורה הפרקטיקה של תפיסת מקרקעין פרטיים לצרכי הקמת התנחלויות לא נפסלה (ראו כאן וכאן אך כאן) סטתה ממנה ממשלת ישראל בשנת 1979 והכריזה בחגיגיות כי מעתה הקמת ישובים בשטחים והרחבתם תיעשה על ״קרקע שבבעלות המדינה״. ואולם, למעשה, מאותו הרגע החלה ישראל לסגור על הקניין הפלסטיני ולהביא לחיסולו. יצירת המאגר הקרקעי המכונה ״אדמות המדינה״ נעשתה בהתבסס על קומפלקס מורכב של כללים משפטיים—מהותיים ופרוצדורליים—שעוצבו והותוו כדי שיאפשרו מקסימום ״מדינה״ ומינימום ״פרטי״. מהלכיה של ישראל נעשו בדרך של מחיקת החוק המקומי, התחמקות מהמשפט החוקתי הישראלי, ושלילה של המשפט הבין-לאומי. פסק הדין שניתן השבוע, בדיון נוסף בעניין סאלחה, הוא ביטוי קיצוני לכך, ולא בכדי הוא נתפס כניצחון של ממש בידי מהלליו.
פסק הדין המקורי בעניין סאלחה:
עניין סאלחה עסק לראשונה בתוקפו, בפרשנותו ובמשמעותו של סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, שהוא חלק מתחיקת הביטחון באזור זה כחמישים שנה, אך עד לתקופה האחרונה נעשה בו שימוש במקרים נדירים וחריגים בלבד. הסעיף קובע כי עסקה שערך הממונה בטעות ובתום לב לגבי קרקע שחשב שהיא רכוש ממשלתי ״לא תיפסל ותעמוד בתוקפה״. שתי שאלות עיקריות נבחנו במסגרת פסק הדין המקורי של בית המשפט העליון: האם לסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי נפקות קניינית, כהסדר הקובע סוג של ״תקנת השוק״, היינו שמי שהתקשר לגבי קרקע ממשלתית שהתברר לימים כלא כזו יכול להוסיף ולהחזיק במקרקעין ובעסקה שנערכה עמו חרף זכותו הפרטית של אחר, ומהם תנאי ההסדר ואם הם מתקיימים במקרה שבפניו בנוגע ל״מצפה כרמים״.
בית המשפט העליון קבע כי לסעיף 5 לצו נפקות קניינית או מעין-קניינית, קבע את תנאי ההסדר והחליט כי הם לא התקיימו במקרה שבפניו. לפיכך הורה בית המשפט על קבלת הערעור וחייב את פינוי השטח, תוך קביעה תקדימית לפיה יש להבטיח ״מענה חלופי ראוי והולם בדרך של הקצאת קרקע חלופית ומבנים חליפיים או העתקת המבנים הקיימים אליה״ למחזיקים בפועל במקרקעין (פסקה 70).
בית המשפט הציג בפסק דינו את עמדת המערערים אותה הצגתי בפניו בחוות דעתי, לפיה המשפט המקומי אינו מכיר בתקנת שוק במקרקעין, וקיבל עמדה זו (פס' 33). בית המשפט אף התייחס לטענה שהפרשנות המעניקה לסעיף 5 לצו משמעות ״תקנת-שוקית״ עומדת בניגוד לנורמות חוקתיות של הגנה על הקניין ושמירה על שוויון וכבוד האדם, וכן התייחס לכך שהנתונים הברורים בדבר דפוסי הקצאת רכוש ממשלתי מלמדים כי ״הרוב המכריע של התושבים שיוכלו ליהנות מקיומו של המנגנון... הם תושבי האזור הישראלים תוך פגיעה בזכות לקניין של התושבים הפלסטיניים״ (פס' 35). בהקשר של המשפט הבין-לאומי, הנשיאה חיות, אשר כתבה את חוות דעת הרוב, אף ציינה כי כפי שנטען ההתייחסות אל סעיף 5 לצו כהסדר שעניינו תקנת השוק ״מעלה שאלות מורכבות באשר להתאמה בין הדין החל באזור לכללי המשפט הבינלאומי״ (פס' 36). בית המשפט ציין כי המערערים הציגו פרשנות אחרת לסעיף 5 לצו – פרשנות שאינה קניינית – אך סירב לעסוק בה בטענה כי היא ״אינה ברורה״, אף על פי שפורטה בפניו באופן מלא. אך מתברר כי לחוק המקומי, לנורמות החוקתיות ולמשפט הבין-לאומי אין תפקיד של ממש כששאלת הקניין הפרטי הפלסטיני על הפרק, ועל כן על אף האמור, הוכר המנגנון ה״קנייני״ כפי שביקש להכיר בו היועץ המשפטי לממשלה.
הדיון הנוסף בעניין סאלחה:
משביקש היועץ המשפטי לממשלה להפוך את תוצאת פסק הדין, בסוברו כי פרשנותו של בית המשפט לסטנדרט תום הלב של הממונה, אחד מרכיבי סעיף 5, החמיר מדי עם הממונה—סברתי כי עמדתו משונה בנקודה זו, שכן הסטנדרט שנקבע בפסק הדין היה מחמיר אך לא אובייקטיבי, ולא חריג באופן השוואתי. כפי שכתב לאחרונה מחברו של מחקר השוואתי מקיף על הסדרים קניינים דומים: תום לב אינו רק ידיעה על טעות, אלא גם אי-בירור. מי שלא יודע אך בקלות יכול לברר, אינו תם לב: “bad faith should mean ‘know or should have known,’ rather than being coterminous with ‘know.’ A registrant who is simply ignorant of the title defect but could have easily figured it out should be classified as bad-faith”. בפרט, לא ניתן לקבל כי רשות ציבורית פטורה מאחריות רק משום שהמחזיק בסמכות טוען בדיעבד כי לא חשד בקיומה של טעות, בנסיבות בהן בדיקה היתה יכולה להביא לבירור האמת. אכן, רוב השופטים בדיון הנוסף דחו את טענתו של היועץ במישור קביעת הכלל, וקבעו כי תום הלב שנדרש הוא סובייקטיבי ״ברף הגבוה״, שיש לבחון אותו באמת מידה קפדנית (עמ׳ 177 לפסק הדין). התעוררו גם שאלות עובדתיות רבות ביחס לשאלה אם אמנם היה תום לב סובייקטיבי כפי שנטען, שכן לא היה כל חוזה שעסק במקרקעין הנדונים ולא נעשתה כל פעולה מצידו של הממונה אשר נגעה להקמת מצפה כרמים. אך בעיקר, צריך היה להתפלא עד מאוד על היועץ המשפטי לממשלה אשר נוכח הפגיעה המהותית והקשה בקניין הפלסטיני חיפש עוד דרך לפגוע בקניין זה במקרה בו הפעלת הכלל הקשה שקבע בית המשפט מובילה לפינוי-פיצוי למתנחלים, ולא לשימור המתנחלים ופיצוי לפלסטינים.
לצערי הרב, בית המשפט העליון בחר לנצל את הדיון הנוסף לדיון בשאלות יישומיות קונקרטיות, כאילו הוא בית משפט שלום, ולא כפי שהוא: בית משפט עליון הדן בהרכב מורחב בשאלות הנוגעות להגנת הקניין הפרטי של תושבי שטח כבוש, חסרי מעמד אזרחי, שכל שיש להם להגנתם הוא המשפט הבין-לאומי, שכן ייצוג - אין. במקום לנצל את ההזדמנות לדון בסוגיה העקרונית של אפיונו של סעיף 5 לצו כמנגנון לפגיעה קניינית בפלסטינים, טענה שהמשיבים הפלסטינים פרסו בפניו בהרחבה ובפירוט רב, הוא צמצם עצמו לבחינה עובדתית שדווקא כמוסד ערעורי הוא החלש ביותר ביכולתו לבצעה בצורה מדויקת.
בדיון הנוסף נמנע בית המשפט העליון מהאפשרות לבחון את השאלות כבדות המשקל שהניחו הפלסטינים בפניו: על השינוי של המשפט המקומי, על הפגיעה בנורמות חוקתיות, על היעדר ייצוג לאוכלוסיה הנפגעת, ועל הסטייה מהחובה במשפט הבין-לאומי להגן על הקניין הפרטי. אף שבפסק הדין המקורי בית המשפט העליון הודה, בדעת הרוב, שישנה מורכבות בשאלות של התאמה למשפט הבין-לאומי, מישורי הבחינה המהותיים נזנחו לחלוטין בדיון הנוסף כשהשופטים סירבו לדון בהם. ולא בכדי. עיון בהם היה מחייב את הסרת הלוט: אין ולא היתה תקנת שוק במקרקעין פרטיים פלסטיניים בשל פעולות השלטון בהקצאת קרקעות לשם הקמת התנחלויות אשר יכולה להתיישב עם המשפט המקומי, המשפט החוקתי הישראלי או המשפט הבין-לאומי. אכן, היא מתיישבת עם הרצון לעודד התיישבות יהודית בשטחים שתחת משטר כיבוש, אשר למענה צריכה ישראל להבטיח למתיישבים בשטחים אלו יותר מאשר למתיישבים בשדותיה בנגב ובגליל: הגנה קניינית גם במקרה של טעות.
במישור התוצאה, על אף הפגיעה המובהקת והקשה בבעלי הקרקע הפלסטינים, אפשר למצוא שני טעמים מדוע פסק הדין של הדיון הנוסף ראוי דווקא יותר מזה המקורי. ראשית, פסק הדין המקורי כלל קביעה חדשנית ובעייתית לפיה יש להקצות למתנחלים קרקע חלופית ומבנים חליפיים, אף כי לא היתה בידם (או בידי ההסתדרות הציונית) כל הרשאה להחזיק במקרקעין ואף כי כל המבנים הקיימים נבנו באופן בלתי חוקי. אמנם כך נעשה בפועל במקרים קודמים של פינוי מאחזים אולם לא זכורה לי קביעה שיפוטית דומה. מכל מקום, לקביעה זו לא בא זכר בדעת הרוב בדיון הנוסף וכך היא נמחתה. שנית, פסק הדין המקורי סייע לבצר את המסקנה השגויה לפיה בית המשפט העליון מגן על הקניין הפלסטיני, דווקא כאשר הוא קובע בפסיקתו מנגנון השולל קניין זה בדיוק. משהתחברו להם עתה הכלל המשפטי ותוצאתו, ומשהתחוור, שוב, שבית המשפט העליון אוטם עצמו מלבחון את הטענות הנוקבות שהוצגו בפניו בדבר התאמתו של הכלל שעיצב לנורמות החלות (מקומי, חוקתי, בין-לאומי), עלינו להיכנע לאמת: אין קניין פרטי פלסטיני העומד בפני רצונו של הכובש.
ד"ר רונית לוין-שנור, מרצה בכירה, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן.