פסיקת בית המשפט העליון שאישרה את הפטור מאחריות נזיקית של המדינה על נזק שנגרם למי שהוא תושב של שטח שהממשלה הכריזה עליו כצו כשטח אויב, מאפשרת לישראל להפעיל כוח ושליטה ללא קבלת אחריות, תוך הסתמכות על הקביעה שעזה אינה שטח כבוש.
בפברואר 2023 נתנה נשיאת בית המשפט העליון החלטה שדחתה את הבקשה לדיון נוסף בפסק הדין שניתן בע"א 993/19, פלוני נ' מדינת ישראל ביולי 2022. בפסק הדין נדחתה טענה נגד חוקתיות תיקון מספר 8 לחוק הנזיקים האזרחים (אחריות המדינה( שנחקק בשנת 2012. תיקון זה הרחיב פטור שנקבע כבר בתיקון קודם לחוק, לפיו המדינה לא תהיה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם לנתין של מדינה שהיא אויב. ההרחבה נועדה לתת פטור אף כאשר מדובר בנזק שנגרם למי שאינו אזרח ישראלי, שהוא תושב שטח מחוץ לישראל שהממשלה הכריזה עליו בצו כשטח אויב. רצועת עזה הוכרזה כ"שטח אויב" בשנת 2014. אף כי הכרזה זו זכתה לביקורת, היא עצמה לא הייתה מושא הדיון בפסק הדין שהתמקד בחוקתיות התיקון.
אין ספק שמטרת התיקון שהרחיב את ההגדרה מ״נתין של מדינת אויב״ ל״תושב שטח שהוכרז כשטח אויב״, היתה להחיל פטור מנזיקין על פעולות צה"ל בעזה, כפי שעולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק. השופט סולברג התייחס לכך בפסק הדין בעניין פלוני באמרו "בחוקקו את סעיף 5ב(א)(1) לחוק, ראה המחוקק לנגד עיניו את העימות המזוין והמתמשך בין ישראל לרצועת עזה. הדברים נאמרו במפורש בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט... והם עולים בקנה אחד עם הוראת התחולה שנקבעה בסעיף זה, שלפיה, הוראותיו יחולו על מעשים שהתרחשו החל מיום 12.9.2005 – מועד יציאת ישראל מרצועת עזה... ".
מבקש הדיון נוסף (פלוני) הוא תושב רצועת עזה שנפגע באופן קשה מאש הצבא בצווארו ביום הולדתו ה-15, בנובמבר 2014, בעת ששהה בשטח השייך למשפחתו במרחק של כחצי קילומטר מגדר ההפרדה בין ישראל לרצועת עזה. לאחר פציעתו הוא פונה על ידי מסוק צבאי לבית החולים סורוקה, שם קיבל טיפול אך נשאר משותק בארבע גפיים ומרותק לכיסא גלגלים לצמיתות. נסיבות הירי לא התבררו, אך לפי הנטען בבקשה לדיון נוסף אין מחלוקת כי לא נשקפה כל סכנה מהמבקש לחיילים, ועל פני הדברים, הירי לא היה קשור לשום עימות קונקרטי או אקטיבי.
פסק הדין מושא הדיון הנוסף דן בשאלות רחבות יריעה, כמו תחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בשטחים, ההיקף הלגיטימי של הגבלות על אחריות נזיקית כאשר מדובר ב"אויב", ומידת הפגיעה בזכויות אדם שהיא תוצאת איסור על תביעות נזיקיות בגין נזקי גוף. פסק הדין זכה לביקורת כמייצר חסינות כמעט מלאה בגין פעולות צה"ל בעזה, וכבעייתי מבחינת המשפט הבינלאומי: יובל שני ועמיחי כהן טוענים כי הוא מותיר קרבנות של הפרה של המשפט ההומניטרי הבינלאומי ומשפט זכויות האדם הבינלאומי ללא סעד אפקטיבי.
עמדת פסק הדין בפרשת פלוני על מעמדה של עזה
ברשימה קצרה זו אין בכוונתי לדון במכלול השאלות שמעלה פסק הדין, אלא להתמקד באמירות שמצויות בו על מעמדה של עזה. אמירות אלו נועדו בעיקר לאבחן את פסק הדין מקביעותיו של בית המשפט העליון בבג"ץ עדאלה שניתן בשנת 2006 (לגבי תיקון מס' 7 לחוק), בו נפסק שפטור גורף בנזיקין על נזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, אינו חוקתי, משום שקיים אמצעי פוגעני פחות, והוא בחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה.
את ההבחנה המרכזית בין הסעיף שנדון בבג"ץ עדאלה ובין הסעיף שנתפר למידותיה של עזה ייחס השופט סולברג בפרשת פלוני למה שכינה "שוני מהותי" בין אזור שנתון לתפיסה לוחמתית מצד אחד, לבין שטח מדינת אויב או שטח הנשלט על ידי אויב מצד שני, בו אין למדינה ולצבאה דריסת רגל. פסק דין עדאלה ניתן, לדברי השופט סולברג, לגבי תביעות של תושבים המתגוררים בשטח הנתון לשליטתה האפקטיבית של ישראל, שמעמדם הוא של "תושבים מוגנים" על פי הדין הבינלאומי. פסק דין עדאלה אמנם התייחס במקשה אחת ל"יהודה שומרון" ול"חבל עזה" כמוחזקים ב"תפיסה לוחמתית" (המונח בו בית המשפט מתייחס לתאר כיבוש צבאי), אך השופט סולברג ציין שהוא ניתן אך חודשים ספורים לאחר יישום תכנית ההתנתקות, בשלב בו השלכותיה לא היו ברורות דיין. לאור הנסיבות שהשתנו מאז, ובפרט העימות המזוין ארוך השנים בין ישראל ובין רצועת עזה, השופט סולברג קבע שיש לתת יחס שונה לתביעות תושבי עזה. לדבריו, הפסקת התפיסה הלוחמתית ברצועת עזה לפני למעלה מ-16 שנים, מצדיקה איזון שונה מזה שנעשה בפרשת עדאלה. ביהודה ושומרון קיימת תפיסה לוחמתית שמשמעותה חיכוך יום יומי של כוחות הביטחון עם תושבי האזור בכל מישורי החיים. מנגד, בעזה "יציאת ישראל מהרצועה הביאה להפסקת התפיסה הלוחמתית". לדברי השופט סולברג, כוחות צה"ל לא נמצאים עוד באופן קבוע בשטחי עזה, וממילא לא מתקיים אותו חיכוך קבוע בין כוחות הביטחון לבין האוכלוסייה המתגוררת ברצועה. חיילי צה"ל פרוסים "מסביב לרצועה לא בתוכה". ישראל לא מבצעת פעולות אזרחיות בעזה, לא מנהלת את החיים האזרחיים שם, ומידת השפעתה על ניהול עניינים אלו כמעט ואינה קיימת. גם אם יש לה שליטה מסוימת על חלק ממעברי הגבול הסובבים ומקיפים את עזה – אין להגדירה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית.
השופט סולברג המשיך ודן בטענת המערער כי ישראל חבה חובות מיוחדים כלפי תושבי עזה, וכי אלה "מעולם לא איבדו מעמדם כאוכלוסייה מוגנת על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי". לטענה זו השלכות חשובות, שכן הפטור הגורף סותר, כפי שהראתה יערה מרדכי בביקורתה על פסק הדין, חובות שהמשפט ההומניטרי הטיל על מדינה כובשת ביחס ל"מוגנים". אך השופט סולברג דחה טענה זו, תוך קביעה כי היציאה הפיסית משטחי רצועת עזה וביטול הממשל הצבאי שם הביאו לסיום מצב התפיסה הלוחמתית בעזה על פי הדין הבינלאומי. לצורך קביעה זו הסתמך השופט סולברג על מספר פסקי דין קודמים של בית המשפט העליון (ובראשם פסק דין אלבסיוני שעסק בסוגיה של הפחתת אספקת החשמל הישראלית לעזה), וכן על כתיבה של מספר מלומדים, ביניהם רועי שיינדרוף וערן שמיר-בורר, יובל שני (גם כאן), אריאל צמח, ואיל בנבנישתי. זאת, נוסף על פסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם בה נאמר שנוכחות פיזית צבאית בשטח היא תנאי בל יעבור לקיומו של כיבוש.
השופט סולברג הזכיר גם דעות אחרות, שאותן תיאר כ"מבקשות 'לתפור' לרצועת עזה 'חליפה' מיוחדת, בכל הקשור לתחולת דיני התפיסה הלוחמתית", תוך הפניה לספרו של יורם דינשטיין, מאמרם של שרי בשי וקנת מן, וכן לספרי שלי על דיני כיבוש ולמאמרי "שלט רחוק, שלט קרוב: מעמדה המשפטי של עזה בגישה פונקציונלית". אולם הוא אימץ את עמדתם של שיינדרוף ושמיר-בורר כי דעות אלו משקפות את עמדת הכותבים בבחינת "דין רצוי ולא מצוי" ולא עולות בקנה אחד עם הדין הקיים, והחלתן על המציאות העובדתית השוררת בעזה שגויה.
קביעות אלו מצרפות את פסק הדין הזה לפסקי דין קודמים בהם אפשרה ה"התנתקות" לפטור את ישראל מאחריות כלפי תושבי עזה גם כאשר היא משפיעה על חייהם. לעומתם, פרסומים רבים הצביעו על הדרך בה ה"התנתקות" לא סיימה את השליטה הישראלית בעזה אלא שינתה את אופייה. לישראל שליטה נרחבת בכל הנוגע לתנועת אנשים וסחורות, שליטה מוחלטת במרחב האווירי והימי, בתשתיות אזרחיות (חשמל, תקשורת קווית סלולרית ואינטרנטית), במרשם האוכלוסין ובמדיניות המס. כאשר ישראל שולטת ברוב מעברי הגבול, ויתרה מכך מטילה סגר ימי ואווירי על עזה, קשה לטעון שכמעט שאין לה השפעה על ניהול החיים האזרחים בעזה. תושב עזה שרוצה לקבל טיפול רפואי שלא ניתן לקבלו בעזה תלוי בהיתרים מישראל כדי להגיע לבתי החולים הפלסטינים במזרח ירושלים או בגדה המערבית. מדיניות ישראל השפיעה ישירות על סוגי מזון שניתן היה לייבא לעזה או נאסר לייבא. למעשה, האבסורד בטענה שלישראל אין השפעה של ממש על החיים האזרחיים בעזה בא לידי ביטוי דווקא בפסק הדין שקבע שלישראל אין עוד את מלוא החובות של כובש בעזה, קרי פסק דין אלבסיוני, שמצוטט שוב ושוב, לרבות בפרשת פלוני. בפסק דין זה קבע בג"ץ שלישראל אין יכולת אפקטיבית לנהל את החיים האזרחים בעזה, תוך שאישר מדיניות ישראלית שמשפיעה באופן ישיר על אספקת החשמל בעזה: עצם פסק הדין מעיד על הכוח בפועל של ישראל לשלוט במימד מרכזי זה של החיים בעזה. באופן טרגי, בפסק הדין הנוכחי, פלוני, קבע בית המשפט העליון שישראל לא משפיעה השפעה של ממש על החיים האזרחיים בעזה – לאחר שבנסיבות עלומות ישראל פגעה קשות בנער בן 15 וגרמה להיותו משותק לכל חייו בארבעת גפיו. במובן זה פסק הדין הוא נדבך נוסף, וחמור במיוחד, בדרך בה המעבר לשליטה שבה יש פחות חיכוך ישיר עם האוכלוסייה האזרחית – מאפשר שליטה ישראלית ללא קבלת אחריות. במסגרת ההחלטה שדחתה את הבקשה לדיון נוסף, הנשיאה חיות נתנה משקל לכך שהמסגרת הדיונית בה נדונה חוקתיות ההסדר הייתה של "תקיפה עקיפה", ולכך שלמעשה, בית המשפט דחה את הערעור וקבע שההסדר צולח את מבחני החוקתיות, רק כאשר מדובר "בתביעה נזיקית של תושב עזה המתייחסת לאירוע המקיים זיקה הדוקה לעימות מול רצועת עזה". אך בהיעדר הסבר כיצד היתה הפגיעה בנער בעלת זיקה הדוקה לעימות, סייג זה נשאר בלתי משכנע ומקנה פטור רחב ביותר מאחריות.
את הקשיים בקביעה שלישראל אין עוד חובות מכוח דיני הכיבוש, ואת הצורך בגישה פונקציונאלית שתכיר בחובות מכוח דיני הכיבוש שנמשכים ככל שישראל ממשיכה להפעיל כוח שלטוני בעזה, פיתחתי ופירטתי בכתיבה הקודמת שהוזכרה בחלקה על ידי השופט סולברג. גישה זו מצביעה בהקשר של עזה על כך שגם אחרי ה"התנתקות" ממשיכה ישראל להפעיל מימדים רבים של שליטה בעזה, ושליטה זו גוררת חובות ואחריות מכוח דיני הכיבוש, גם אם אופי השליטה השתנה, וגם אם אין עוד לישראל נוכחות צבאית קבועה על הקרקע בעזה. על מנת לבסס את טענתי בדבר הטעות המשפטית בקביעת בית המשפט בפרשת פלוני, ברצוני להתייחס לשלוש נקודות שעלו בפסק הדין.
האם הגישה הפונקציונלית היא דין רצוי ולא דין מצוי?
בשנים האחרונות נמשך הדיון המשפטי כיצד יש לפרש את תקנה 42 לתקנות האג הקובעת את התנאים לקיומו של כיבוש. קיימת פסיקה, כמו זו של בית הדין האירופי לזכויות אדם שציטט השופט סולברג, שמקשיחה את הדרישות לנוכחות צבאית לצורך קיום כיבוש. אך קיימות החלטות שיפוטיות אחרות (בעניין אריתראה–אתיופיה ובעניין יוגוסלביה) שמגמישות את המבחנים בצורה שמובילה להגיון שביסוד הגישה הפונקציונלית. ברשימה זו אסתפק בהפניה לפסק דין אלבסיוני עצמו, בו נמנע בית המשפט מלקבוע שאין לישראל כל חובות כלפי תושבי עזה, וציין שלצד חובות מכוח מצב הלחימה, יש גם חובות הנובעות "ממידת שליטתה של מדינת ישראל במעברי הגבול בינה ובין רצועת עזה; וכן מהמצב שנוצר בין מדינת ישראל לבין.. עזה לאחר שנות השלטון הצבאי הישראלי באזור, אשר בעקבותיו נוצרה תלות כמעט מוחלטות של רצועת עזה באספקת החשמל מישראל". אף כי בית המשפט לא יצק תוכן לשני מקורות נוספים אלו של חובות (שליטה במעברי גבול ותלות נמשכת) הרי בכך שציין אותם הוא פתח למעשה פתח להכרה בהמשך תחולה של חובות מכוח דיני הכיבוש, על בסיס פונקציונלי. כך, בעוד שהגישה הפונקציונלית אכן מהווה חלק מהתפתחות של המשפט, הרי למעשה אפשר לראות עיגונים לפיתוח זה בפסיקה כולל בפסיקת בית המשפט עצמו. מדובר בפיתוח שמתחייב מהשינויים הפוליטיים והטכנולוגים המאפיינים שליטה נמשכת גם אם היא מתבצעת ללא נוכחות פיזית קבועה בשטח. עדות לכך יש בפרשנות החדשה משנת 2016 של הוועד הבינלאומי של הצלב האדום לאמנות ז'נבה. פרשנות זו אימצה את הגישה הפונקציונלית בקבעה כי דיני הכיבוש עשויים להמשיך לחול באופן פונקציונלי בנסיבות של נסיגת כוח כובש תוך שמירה על גורמים מרכזים של סמכות, באופן שהכוח הזר עשוי להיחשב מפעיל שליטה אפקטיבית גם אם הוא לא נמצא פיזית בשטח.
האם הגישה הפונקציונלית נתפרה לעניין עזה?
כזכור מציין השופט סולברג בפרשת פלוני כי דעות "אחרות" "מבקשות 'לתפור' לרצועת עזה 'חליפה' מיוחדת, בכל הקשור לתחולת דיני התפיסה הלוחמתית". בכך הוא מהדהד את טענתם של שיינדרוף ושמיר-בורר שהגישה הפונקציונלית פותחה ויושמה רק בנוגע למצב העובדתי של עזה. אך טענה זו מתעלמת מכך שגישה פונקציונלית רלבנטית למקרים רבים אחרים שבהם הפעילו כוחות כובשים וכוחות מקומיים שליטה במקביל, ולמעשה הדיון בשאלה מתי כיבוש מסתיים התפתח באמצע העשור הראשון של שנות האלפיים במקביל לגבי עזה ולגבי עיראק. יתרה מזאת, גישה כזו היא פיתוח המתבקש לאור פסיקה שעסקה במצבים שונים כמו למשל מלחמת אריתריאה-אתיופיה, ורלבנטית למקרים נוספים בעל אופי מגוון כמו למשל ברלין לאחר מלחמת העולם השנייה ועד שנת 1990.
יש אירוניה רבה בכך שהטענה שהגישה הפונקציונאלית "מבקשת" לתפור "חליפה מיוחדת" מועלית בפסק דין שכל כולו עוסק בחליפה מיוחדת שנתפרה כדי למנוע הגנה משפטית מתושבי עזה. שהרי כפי שהשופט סולברג עצמו מציין, תיקון 8 לחוק הנזיקין האזרחים נתפר כולו ביחס לעזה, וכל הרעיון של "שטח אויב" הומצא לשם שלילת אפשרות התביעה מתושבי עזה, שכן עליהם לא חלה ההחרגה בתיקון 7 שנגע לנתיני מדינת אויב.
בית המשפט העליון תיאר בעבר את מעמדה של עזה כ"ייחודי" (sui generis). אפילו הזרוּת של תושבי עזה תוארה בפסיקה כזרוּת ייחודית, כזו שמאפשרת לישראל להגביל את חופש התנועה שלהם. הייחודיות של המצב משמשת אם כן את ישראל כדי לפטור את עצמה מחובות כלפי תושבי עזה, ולתפור לה הסדר מיוחד של "שטח אויב" שאינו מדינה. תושבי עזה אינם אזרחים ישראלים, אך אינם נחשבים בעיני המשפט הישראלי "מוגנים" הזכאים להגנה של תושבים בשטח כבוש על פי המשפט הבינלאומי, ואינם אזרחים של מדינה ריבונית עצמאית. אם כן, ה"תפירה" הבעייתית של "חליפה מיוחדת" היא דווקא זו שבמדיניות הישראלית ובחוק שנתקף בבית המשפט, שנועדו לפטור את ישראל מאחריות כלפי תושבי עזה. שם ה"תפירה", ולא בפרשנות של דיני הכיבוש שתואמת התפתחויות בפסיקה, ומאמצת את העיקרון שבלב דיני הכיבוש של אחריות שמגיעה עם כוח ושליטה.
האם ישנה הגנה לתושבי עזה שאינה מכוח דיני הכיבוש?
חלק מהכותבים שבית המשפט הסתמך על כתיבתם בקביעתו שעזה אינה שטח כבוש, בפרט יובל שני ואיל בנבנישתי, טענו כי בהיעדר – לשיטתם – מצב של כיבוש, החובות של ישראל כלפי עזה מקורן בין היתר בדיני זכויות האדם הבינלאומיים. פסק הדין בפרשת פלוני מעיד כיצד גישה זו לא נותנת מענה של ממש לבעיות מהסוג שהוא מעלה. אכן, חובות מכוח זכויות אדם יכולות לחול גם מכוח פעולה של המדינה מחוץ לגבולותיה, אך ככל שאנו מתרחקים מניתוח המבוסס על שליטה שמפעילה חובות מכוח דיני הכיבוש, אנו מתרחקים מניתוח המבוסס על המציאות של שליטה נמשכת במימדים רבים של מה שמתרחש בעזה וחיי תושביה. יתרה מזאת, ככל שניתוח זכויות האדם שמציעים כותבים אלה מתבסס על המשך שליטה ישראלית, עולה השאלה כיצד הוא יכול לעלות בקנה אחד עם הטענה על היעדר שליטה אפקטיבית שמפעילה את דיני הכיבוש. ללא ניתוח שמבוסס על שליטה כזו, קשה להצדיק ניתוח של זכויות אדם המטיל חובות שהולמות את עומק השליטה הקיים בפועל.
דיני הכיבוש הם הפרדיגמה המרכזית למקרה של שליטה מחוץ לשטח המדינה שמונעת מאוכלוסייה החיה בשטח לפעול באופן עצמאי תוך הפעלת שלטון עצמי וריבונות. על כן הגישות של הכותבים השונים כמו שני ובנבנישתי שטעונים כי בהיעדר מצב של כיבוש החובות החלות על ישראל מקורן בתחום זכויות האדם לא עושות את העבודה. יתרה מזאת, כפי שרואים בפסק דינו של השופט סולברג, ללא הכרה במצב של כיבוש, האוכלוסייה הפלסטינית אינה זכאית למעמד של "מוגנים" המוקנה לתושבים הכבושים על ידי מדינה אחרת על פי אמנת ז'נבה. מעמדם של תושבי עזה כ״תושבים מוגנים״ היה חיוני לקביעה בפסק דין עדאלה – קביעה שסולברג איבחן לאור העובדה שלשיטתו תושבי עזה אינם עוד תושבי שטח כבוש הנחשבים כ"מוגנים". זאת מעבר לעובדה שכפי שהראיתי במחקרים קודמים, החלפת המשפט הומניטרי בדיני זכויות אדם עלולה לעתים דווקא לפגוע בהגנה ראויה על זכויות מוגנים, כפי שבפועל קרה במקרים רבים בהם ניתוח מזווית של זכויות אדם ולא משפט הומניטרי החליש את ההגנה על האוכלוסייה הכבושה. האוכלוסיה הכבושה מאבדת בניתוח כזה את המעמד המיוחד שלה כ"מוגנת" ומתאפשרת פגיעה בזכויות שלה בשם האיזונים הקיימים בדיני זכויות אדם שהם רחבים מאלו שמותרים במשפט ההומניטרי. בכל מקרה, בפרשת פלוני בית המשפט נמנע, כמו גם במקרים אחרים, מהחלת חובות בין אם מכוח דיני הכיבוש בין אם מכוח דיני זכויות האדם. מבחינה זו, ביקורתם של שני וכהן על פסק הדין בפרשת אלבסיוני, בה הם מסכימים עם קביעת בית המשפט בדבר סיום התפיסה הלוחמתית אך סוברים שהיה עליו לדון בחובות ישראל מכוח דיני זכויות האדם, מעידה על כישלון התיזה הזו: בפועל בית המשפט אימץ את החלק על היעדר חובות מתחום דיני הכיבוש, ובאופן לא מפתיע בהתחשב בקביעה על העדר שליטה אפקטיבית, לא החיל במקביל חובות מכוח דיני זכויות האדם. כך העמדה שאימץ השופט סולברג בפרשת פלוני, על פיה אין יותר תחולה כלל לדיני הכיבוש ביחס לעזה, שמטה את הקרקע המשפטית מידי מי שאמורים היו להיות מוגנים, והתירה את האדם שירי ישראלי פגע בו בעודו נער, ללא הגנה וללא סעד. במובן זה פסק הדין הוא נדבך נוסף בתוצאה שה"התנתקות" הובילה לה, קרי הפעלת כוח ושליטה על ידי ישראל כלפי עזה, תוך התנערות מאחריות כלפי תושביה.
קרדיט לצילום: אוניברסיטת תל אביב
פרופסור אייל גרוס מאוניברסיטת תל-אביב מלמד וחוקר בתחומי המשפט החוקתי והמשפט הבינלאומי. ספרו The Writing on the Wall: Rethinking the Law of Occupation התפרסם בהוצאת Cambridge University Press.