עירוב תכוף של בית המשפט בסוגיות של דת ומדינה פוגע ביכולתו להגן על זכויות ומשתק את ההליך הפוליטי והחברתי בתחום זה. ראוי לשקול מחדש את היקף המקרים שכדאי להביא מלכתחילה להכרעה שיפוטית.

באפריל 2020 קבע בג"ץ בדעת רוב כי הפרקטיקה הנוהגת בבתי החולים בחג הפסח, של איסור גורף על הכנסת חמץ ומזון שאינו כשר לפסח לשטחם, אינה חוקית. בית המשפט קבע כי ההנחיה שניתנה למאבטחי בתי החולים לבדוק את קיומם של מוצרי מזון בתיקים של מבקרים ומטופלים לא ניתנה בסמכות ולפיכך היא בטלה לאור הפגיעה בחירות הפרט שלהם.

עם זאת, על אף שחלפו להן כבר שנתיים מאז ניתן פסק הדין נראה שהמערכת הפוליטית טרם הסכימה לקבל על עצמה את רוע הגזרה. גורמים פוליטיים, דמויות בכירות במחנה הדתי-מסורתי ואפילו שני בתי חולים הביעו תמיכה נחרצת באי קיום הצו השיפוטי או בהשהיית ביצועו, ומספר נציגי ציבור אף יזמו הצעות חוק שנועדו לאסור הכנסת חמץ לבתי חולים במהלך חג הפסח כתגובה לפסק הדין. מנגד, נראה שגורמים מהמחנה החילוני לא מוכנים אף הם להתפשר בסוגיה ומתעקשים על קיום פסק הדין מטעמים שונים.

במדינת חוק קשה אמנם לבקר את המבקשים לפסול הנחיות מנהליות אשר ניתנו בחוסר סמכות; שכן על אף האופי הפוליטי של סוגיית הכשרות במרחב הציבורי, אין לשלול אפשרות לדון בה אם יש בה גם היבטים משפטיים מובהקים. עם זאת, עצם הגעת שאלה זו לפתחו של מוסד שיפוטי היא מצערת. לטענתי, הגם שהפנייה לבג"ץ הולידה בסופו של דבר סעד לעותרים, היא לא פתרה את המחלוקת החברתית בנושא. הכרעה בסוגייה זו בבית המשפט לא מקדמת את ההסדרה החברתית של סוגיית הכשרות במרחב הציבורי אלא  פוגמת בה.

מדוע עצם ההכרעה בנושאי דת ומדינה אינה מבטיחה הגנה על זכויות?

בשנים האחרונות אנו עדים למגמת קיטוב וריחוק בין חרדים, דתיים לאומיים וחילוניים בישראל. ניתן היה להניח שבסוגיות עקרוניות של דת ומדינה יוציאו נבחרי הציבור את הערמונים מהאש בעצמם, יידברו ויגיעו להסכמות ופשרות פרגמטיות. אך בפועל, בהיעדר פעולה מצד המערכת הפוליטית, נוצר ואקום נורמטיבי שאותו נדרש בית המשפט העליון למלא פעם אחר פעם. הערמונים הפכו במהרה לתפוחי אדמה לוהטים המקפצים בין הכנסת לבית המשפט: סוגיות כמו מתווה התפילה בכותל, הכרה בגיור רפורמי וקונסרבטיבי, גיוס בני ישיבות ופתיחת עסקים בשבת הגיעו זו אחר זו לדיון בפני הרכבים מורחבים, והשופטים הביעו לא אחת חוסר נחת מהצורך להכריע בסוגיות רגישות אלה.

חוסר הנחת של השופטים מובן לחלוטין. כל הכרעה בנושאי הליבה של דת ומדינה בישראל, ללא קשר לתוכנה ומשמעותה האופרטיבית, פוגעת בדיאלוג החילוני-דתי-חרדי ובאפשרות של הקבוצות השונות להגיע לפשרה המתחשבת בזכויות של כל הצדדים. ההכרעה מקטבת את המחנות הפוליטיים, מסלימה את השיח הציבורי בסוגיה שהיא רגישה ממילא, ופוגעת באמון של הציבור בבית המשפט ובמעמדו כמוסד שיפוטי נייטרלי.

הדיון על "איזון הזכויות" בענייני דת ומדינה הוא מטבעו מבלבל, עמום ואמורפי. כיצד ניתן לשקלל ולכמת את הזכויות השונות שנמצאות על כפות המאזניים, כל שכן לתעדף אחת על פני השנייה? מתי עדיפים חופש התנועה או חירות הפרט על פני הגנה על רגשות דתיים? באילו מקרים גוברת הזכות לשוויון על חופש הדת? האמנם ראוי שבית המשפט יהא המוסד שאחראי על הכרעה בשאלות אלה חדשות לבקרים?

בשונה ממחלוקות אחרות העוסקות בהגנה על זכויות אדם, השדה של דת ומדינה בישראל מתאים פחות להליכים דיוניים במוסד שיפוטי: הוא משלב רגשות דתיים עם שיקולים מוסדיים, מאלץ את השופטים להכריע בסוגיות פוליטיות וסודק את בסיס הלגיטימיות של בית המשפט – דבר שמעמיד בסכנה את יכולתו להגן על זכויות אחרות בעת הצורך. יתרה מזו, בג"ץ אינו מסוגל לאכוף באופן מעשי את הכרעותיו וממילא ניצחון באולם בית המשפט עשוי להתחלף במהרה בהפסד בזירה הציבורית לאור תגובת נגד של נבחרי הציבור. הישג משפטי נקודתי עלול להוליד חקיקה "מתקנת" המשקפת מדיניות ציבורית שתחולתה רחבה ופוגענית יותר מהמצב טרם ההליך המשפטי. כאמור, נבחרי ציבור שוקדים בימים אלה על הצעות חוק (ראו כאן וכאן) שתהפוכנה את ההכרעה בבג"ץ החמץ – וזאת באופן גורף וללא התייחסות ספציפית למיקום בית החולים, צביון מטופליו וכיוצא באלו שיקולים. נראה שהנזקים האמורים עולים על היתרונות הגלומים בקיום הליך משפטי כשענייננו בסוגיות כה רגישות לחברה הישראלית. מבחינה אסטרטגית, ספק אם בטווח הארוך המחנה הליברלי, אשר לרוב מגיש את העתירות בנושאים הללו, יוצא נשכר מההתדיינויות האלה.

האמנם חייב הדין לקוב את ההר?

עד כה ניתן דגש לבעיה, אך קשה לקבוע בדיוק מהו הפתרון. מחד גיסא, כמדינת חוק עלינו להכיר בחשיבותן של עתירות נגד החלטות שלטוניות בלתי חוקיות. מאידך גיסא, קשה לזהות את המקרים שבהם החלטות בענייני דת ומדינה אכן נעשות שלא כדין, משום שבתחום זה "הדין" מבוסס לא אחת על איזון זכויות מתנגשות ודוקטרינות המבוססות על עקרונות משפטיים כלליים ומופשטים.

לאחרונה הוצעה גישה המבקשת לבסס את המשפט החוקתי בתחום של דת ומדינה על בסיס של  שלום, ולא של שלמות. במאמרו "בין יהודית לדמוקרטית: בין ירושלים לאתונה" מציע השופט ד"ר גרשון גונטובניק לגבש שיטה חוקתית המבוססת על השכנת שלום בין קבוצות חברתיות, דתיות ותרבותיות שונות באמצעות הסדרים המבוססים על פשרה הדדית. הוא מכיר בכוחו המוגבל של המשפט ובכך שישנם תחומי חיים שלמים שהסדרה משפטית לא הולמת אותם. בהתאם לגישה זו, במקרים מסוימים בהחלט יהיה נכון לשלם מחיר "במטבעות חוקתיים" אם הדבר מביא למציאות של שלום והכלה הדדית בין הקבוצה החילונית לקבוצה הדתית וזאת על אף הפגיעה המסוימת בזכויות יסוד של פרטים ובחירויותיהם.

על רקע הדברים האלה, ותוך מודעות להשלכות הבעייתיות של הכרעה שיפוטית בסוגיות של דת ומדינה, יש מקום לשקול לעומק אם דחיקת המחלוקות הציבוריות בעניינים הללו לאולמות בתי המשפט באמת תורמת לחברה הישראלית. ייתכן שתחימת היקף המקרים שבהם ראוי – מבחינה ציבורית ופוליטית – להביא את הסוגייה לפתחו של בית המשפט היא מגמה חברתית רצויה. אדגיש כי הטענה כאן לא מופנית כלפי בית המשפט: עליו לדון בעתירות שמגיעות לפתחו ככל שיש להן צידוק חוקי. הטענה כאן מופנית כלפי הצדדים המתדיינים – כלפי חברי הכנסת והארגונים שעותרים כנגד פגיעה בזכויות מהצד האחד, ובעיקר כלפי המדינה ורשויותיה, לרבות בית המחוקקים שלנו, מהצד האחר. ראוי כי האחרונים יהיו קשובים לציבור הישראלי על כלל קבוצותיו וינסו לפתור את המחלוקות מחוץ לבית המשפט העליון. נראה שבקרב נבחרי ציבור מסוימים הפכה העתירה לבג"ץ לפרקטיקה מקובלת וחוזרת, אך אין לשכוח שתפקידם הוא בראש ובראשונה לפתור את הסוגיות הללו בעצמם, להגיע למרחבי הסכמה מעשיים ולפעול לטובת האינטרס ארוך-הטווח של בוחריהם. על הצדדים המתדיינים לקחת בחשבון את ההשלכות והבעיות בעירוב בית המשפט בסוגיות דתיות הנמצאות בלב הציבוריות הישראלית. בסוגיות רגישות כל כך, ראוי להגיע לפשרות פרגמטיות שתאפשרנה את המשך קיום החיים המשותפים והשלמים בין כל חלקי האוכלוסיה, גם במחיר של הפסד פוליטי מסוים בטווח הקרוב. אין כאן מנצחים ומפסידים, כי בטווח הרחוק כולנו מפסידים.

ובכל זאת, המציאות מלמדת שהימנעות גורפת מפנייה לבית המשפט אינה באמת אפשרית. העותרים לא יכולים לעשות דין לעצמם, ולעתים גם ניסיונות הידברות לא באמת מסייעים ונופלים על אוזניים ערלות. במקרים אלה נראה שעדיף להקריב את השלום עבור השלמות באמצעות פנייה לבית המשפט, משום שהיעדר כל ניסיון מצד גורמים פוליטיים להגן, ולו במעט, על זכויותיהם של אחרים אינה מצב שיהיה יעיל או הוגן להשלים עמו. אך זה, לדעתי, צריך להיות החריג לכלל; לא הכלל.

סיכום

הציבור הישראלי חלוק בשאלות של דת ומדינה, יהדות ודמוקרטיה, מסורת ומשפט. במשך כחמישה עשורים נדונות סוגיות של דת ומדינה בבג"ץ, אך בשנים האחרונות המגמה הזו התרחבה באופן משמעותי, בין היתר (ואולי בעיקר) עקב חוסר פעולה והסדרה מצד המערכת הפוליטית. פנייה תכופה לערכאות שיפוטיות בנושאי הליבה של הציבוריות הישראלית אינה יעילה ופוגעת בטווח הרחוק באינטרסים של הקבוצות הליברליות והשמרניות כאחת. גם אם קיימת אפשרות חוקית לפנות לבית המשפט בנושאים אלה, ספק אם רצוי להובילו אל מוקד ההכרעה בהם. שיח זכויות אינו מסוגל לרפא כל חולי.

גיא אלזם הוא חבר מערכת הבלוג בשנת תשפ"ב