המחלוקת העקרונית לגבי "פסקת ההתגברות" משקפת תפיסות שונות לגבי מקומן של זכויות האדם במשפט החוקתי

 

 

ההסכמים הקואליציוניים המתגבשים כוללים, כפי הנראה, חקיקה של פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת. פסקת התגברות כזו עוררה התנגדות, מוצדקת לטעמי, של רבים: בציבור הרחב ובייחוד בקרב המשפטנים ואנשי מדע המדינה. פסקת התגברות ברוב של 61 משמעה שהכנסת יכולה למעשה לבטל כל החלטה של בית המשפט העליון הפוסלת חוק בשל העובדה שהוא פוגע בצורה בלתי מידתית בזכויות מוגנות. שימוש נרחב בפסקת ההתגברות יאיין במידה רבה את ההגנה החוקתית על זכויות.

אך מה לגבי פסקת התגברות ברוב גבוה יותר, נניח של 65 או 70 חברי כנסת, או יותר מכך?

ההצדקה לתמיכה בפסקת התגברות ברוב של יותר מ-61 חברי כנסת לשם התגברות על פסיקת בית המשפט היא בדרך כלל פרקטית: כיוון שממשלות בישראל שאינן ממשלות "אחדות לאומית" נהנות בדרך כלל מרוב מצומצם בלבד בכנסת, הרי שהצבת מחסום כזה בפני פסקת ההתגברות בכנסת – כך טוענים תומכי ההצעה - משמעה בפועל היא שכמעט שלא תהיה אפשרות לעשות שימוש בפסקה. זאת כיוון שבעידן של קיטוב פוליטי, קשה להניח שהאופוזיציה תהיה מוכנה לשלב ידיה עם הקואליציה בהשגת רוב כזה.

העלאת הרוב הנדרש לביטול החלטה של בית המשפט העליון אכן תקשה על התגברות על פסקי דין. אך תמיכה בפסקת התגברות, אפילו אם השימוש בה יחייב רוב מיוחד, בעייתית הן מבחינה מעשית והן מבחינה מהותית. מבחינה מעשית, סביר להניח שבמקרים מסוימים הקואליציה תוכל  להשיג את הרוב מיוחד שיידרש לשם התגברות על פסיקת בית המשפט, שכן  רוב של 65, או אפילו 70 חברי כנסת אינו יעד בלתי ניתן להשגה. מבחינה מהותית, אם הכרעת הרוב צריכה להיות מוגבלת על ידי החובה להגן על זכויות האדם, כלל לא ברור מדוע תמיכה של עוד חמישה חברי כנסת הוא אשר יתיר את הפגיעה בזכויות אדם.

לדעתי המחלוקת לגבי הלגיטימיות של פסקת התגברות ברוב מיוחד נובעת ממחלוקת עמוקה יותר בדבר ההגנה על זכויות האדם במשפטה החוקתי של מדינה דמוקרטית, מחלוקת המשתקפת בשוני בהסדרים החוקתיים בין המדינות. המחלוקת היא בין שתי גישות יסודיות למעמדן של זכויות האדם במשפט החוקתי של מדינות דמוקרטיות. יש המכנים גישות אלו "דמוקרטיה מהותית" ו"דמוקרטיה הליכית". בגישת הדמוקרטיה המהותית זכויות האדם הן חיצוניות להליך הדמוקרטי, ולפיכך אכנה אותה "הגישה החיצונית". בגישה של הדמוקרטיה ההליכית זכויות האדם נובעות מההליך הדמוקרטי, ולפיכך אכנה אותה "הגישה הפנימית״.

הגישה החיצונית מניחה שזכויות האדם המוגנות בחוקה או בחוקי יסוד הן חיצוניות למערכת הכרעת הרוב. באמנה החברתית המקורית לא הפקידו האזרחים בידי השלטון את הסמכות לעסוק בזכויות אלו כלל. אלו הן זכויות "טבעיות" אשר כלשונה של הכרזת העצמאות האמריקאית:

״אנו סבורים שאמיתות אלה ברורות מאליהן, שכל בני האדם נבראו שווים, ובוראם העניק להם זכויות שאין ליטול מהם, ביניהן: חיים, חירות והחתירה אחר האושר. כדי להבטיח זכויות אלה מוקמות בקרב בני האדם ממשלות, השואבות את סמכויותיהן הצודקות מהסכמתם של הנשלטים, ובכל פעם שצורת ממשל כלשהי הופכת הרסנית ביחס לזכויות אלה, הרי שזכותו של העם לשנותה או לבטלה, ולהקים ממשלה חדשה, שיסודותיה מושתתים על עקרונות אלה והיא מארגנת את סמכויותיה כך שבעיני העם היא המתאימה ביותר להגשמת ביטחונו ואושרו.״

הגישה הפנימית מניחה שזכויות האדם המוגנות בחוקה הן חלק אינהרנטי מכללי הכרעת הרוב בדמוקרטיה. שיטת הבחירות שלנו מבוססת לא רק על הטלת פתק ביום הבחירות, אלא גם על הגנה על חופש הדעה והביטוי, המהווים תנאי מקדים לבחירות חופשיות; על חופש ההתאגדות המאפשר הקמת מפלגות; על השוויון; ועל קיומה של הגנה על זכויות המיעוטים, שאינם מצליחים להביא לידי ביטוי את כוחם במערכת הפוליטית. יש להגביל את יכולתו של הרוב להשתלט על המערכת לטובתו ולשם ביצור שלטונו. יש להגביל את יכולתו של הרוב למנוע תחרות הוגנת על השלטון, תחרות שלדעת תומכי גישה זו היא הערובה להבטחת זכויות על ידי השלטון. יש גם להביא בחשבון את העובדה שמערכת הבחירות – שהיא המנגנון המרכזי באמצעותו משקפת הדמוקרטיה הייצוגית את רצון העם – היא מערכת שאינה מושלמת. ההצבעה בה היא הכרעה בין מפלגות ולא בין רעיונות, והיא גם אינה יכולה לבטא את עוצמת ההעדפות של המצביעים. כל הפתקים, גם של אלו המתלבטים בין המפלגות וגם של אלו שעלולים להיפגע במיוחד על ידי הכרעות הרוב – כולם שווים זה לזה. לפי הגישה הפנימית, אם כן, מערכת הזכויות החוקתית היא מעין תיקון לכשלים המובנים במערכת הפוליטית הדמוקרטית עצמה.

ראוי להדגיש שתומכי הגישה הפנימית אינם שוללים, כמובן, את קיומן של זכויות האדם שאינן קשורות דווקא למנגנון ההכרעה הדמוקרטי. אלא שלגישתם אין הצדקה להכללתן של זכויות האדם שאינן קשורות למנגנון ההכרעה הדמוקרטי במסגרת הצרה יחסית של המסמך החוקתי .

כאמור, שתי התפיסות של זכויות האדם יכולות, במידה מסוימת, לדור בכפיפה אחת. גם מי שסבור שרוב זכויות האדם קודמות להסכמה של קהילה פוליטית, יסכים שהזכות לבחור ולהיבחר היא זכות שנועדה לקדם את הוגנות מערכת הבחירות. באותה מידה, גם הסבורים שזכויות אדם נועדו להגן על ההליך הדמוקרטי, יסכימו שגרעין הזכות לשוויון הוא הנחת היסוד של המערכת הדמוקרטית – מעין תנאי מקדים לה. ההנחה המוקדמת של התייחסות שווה לכל בני האדם, היא ההצדקה למנגנון הכרעת הרוב. מנגנון הכרעת הרוב צודק יותר בשל העובדה שכל בני האדם שווים, ולפיכך לעמדותיהם צריך להיות משקל שווה.

אך למרות תחומי החפיפה בין שתי העמדות, בחלק ניכר מהנושאים קיימת מחלוקת ניכרת ביניהן. תומכי הגישה החיצונית נוטים יותר להדגיש את ההיבט האוניברסלי של זכויות האדם, הניתנות לבני האדם בשל היותם בני אנוש. לעומת זאת, תומכי הגישה הפנימית מדגישים יותר את ההיבט הקהילתי הפרטיקולארי של זכויות האדם, המיוחדות לכל קהילה פוליטית בהתאם להעדפותיה ולמבנה הפנימי שלה. תומכי הגישה החיצונית תומכים בהצבת דרישות גבוהות לשם שינוי החוקה באופן הפוגע בזכויות אדם. ניתן לשנות כמעט כל חוקה, אך על פי הגישה החיצונית יש להקשות מאוד על שינויה, באמצעים של דרישות רוב גדולות במיוחד, או באמצעות דוקטרינות של "שינויים חוקתיים בלתי חוקתיים" המגבילים את יכולתם של המוסדות הדמוקרטיים לשנות את החוקה. לעומתם, תומכי הגישה הפנימית נוטים להניח כי שינוי חוקתי הוא אפשרי, למרות שנדרשת לו הסכמה נרחבת, שתבטיח שאכן רצון העם, ולא רצון של רוב מקרי או קטן, יבוא לידי ביטוי בשינוי זה.

הבדל מרכזי בין שתי הגישות החוקתיות לזכויות האדם הוא בתיאור תפקיד בית המשפט. על פי הגישה החיצונית הסמכות לפסול החוקים הופקדה בידי בית המשפט בשל מקצועיותו ומומחיותו בתחום זכויות האדם. שופטים, לפי גישה זו, הם המתאימים ביותר לזיהוי אותן פגיעות חמורות בזכויות המשפיעות בצורה החמורה ביותר על חברי הקהילה. הכשרתם, נסיונם ועצמאותם של השופטים היא שמאפשרת להם לזהות את המצבים שבהם הרוב פגע בזכויות האדם פגיעה שהיא מחוץ למסגרת הסמכות שניתנה לו בחוקה. השופטים אינם פועלים במנותק מהמציאות, אלא בוחנים את היישום של הדין על רקע המציאות הקונקרטית לשם זיהוי עוצמת הפגיעה בזכויות. לעומת זאת, על פי הגישה הפנימית השיפוט הוא פעולה הממוקדת בפרוצדורת קבלת ההחלטות. השופטים דומים יותר לשופטי הספורט (umpires) שסמכותם היא להכריע בדבר החריגה מכללי המשחק. סמכותם של השופטים נובעת מכך שהם פועלים מחוץ למערכת הפוליטית, ולפיכך הם ניטרליים כלפיה. הכרעותיהם אינן ערכיות, כי אם מיועדות לקדם את הערכים הבסיסיים של הדמוקרטיה.

ההבדל בין הגישות יכול, אולי, להסביר גם את ההבדל ביחס לאימוץ פסקת התגברות המחייבת הסכמה של רוב גדול במעט מהרוב הקואליציוני. בגישה החיצונית התערבות בפסיקת בית המשפט בנושא זכויות האדם תהווה פגיעה חמורה בהן. כל התגברות על פסיקת בית המשפט, בכל רוב שהוא, היא פסולה. מטעמים מעשיים של פשרה ייכנעו אולי תומכי הגישה החיצונית ויקבלו פסקת התגברות ברוב גדול במיוחד – אך בעיניהם תהיה זו כניעה בלא שיש לצידה כל שכר.

לעומת זאת, תומכי הגישה הפנימית יכולים לראות ערך חיובי בפסקת התגברות הדורשת רוב מיוחד -  הדורש תמיכה של לפחות חלק מהאופוזיציה - לשם הפעלתה. אם בית המשפט פסל חוק, והכנסת מבקשת להתגבר על פסילה זו ברוב מיוחד, הרי שהושגו שתי מטרות חשובות: ראשית, הנושא עלה לדיון ציבורי, וממילא ציבור הבוחרים מודע לו ויכול להביע עמדתו לגביו. שנית, הרוב המיוחד מבטיח שההכרעה שהתקבלה בכנסת לא נעשתה מטעמי רוב מקרי. חובה של שיתוף האופוזיציה ב"התגברות" על פסיקת בית המשפט, באמצעות רוב מיוחד מתאים, משמעה שההתגברות לא נעשתה כדי להשתיק את האופוזיציה ולפגוע ביסוד הכרעת הרוב במשטר הדמוקרטי.

פסקת ההתגברות המוצעת ברוב של 61 היא פסולה. רוב של 61 אינו מבטיח כל התחשבות בעמדות האופוזיציה, וממילא מהווה פתח לניצול החוק לשם פגיעה ביסודות המשטר הדמוקרטי. אך מנקודת מבטה של הגישה הפנימית יתכן שניתן להציב יעד של שינוי שיקשה על שימוש בפסקה כזו, באופן שישמור בצורה טובה יותר על זכויות האדם.

 

30 נובמבר, 2022

פרופ' עמיחי כהן הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה. ספרו "מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד" יצא לאור בהוצאת דביר בשנת 2020.