פוסט לציון ה-20 ביוני, יום הפליט הבין-לאומי.

חלק מהחלטותיה של השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן באשר למתן צווים למניעת צעדי גירוש כנגד מבקשי מקלט אוקראיניים, מעלות שאלות בנוגע למקומם של שיקולים מוסריים בפסיקה הישראלית, ובאשר לבחירת השופטת לנצל פלטפורמה טכנית כמו צו ארעי, על מנת להביע שיקולים אלה.

מאז תחילתה של המלחמה באוקראינה, ישראל כמרקחה. לראשונה מזה שנים, מתחוללת באירופה מלחמה אכזרית אשר גורמת לבטן הישראלית להתכווץ מהזדהות ובושה. נכון לכתיבת שורות אלו, ישראל החליטה על גירושם של כ-300 מבקשי מקלט אוקראינים. חלקם גורשו מיד לאחר נחיתתם ותשאולם בנמל התעופה בן גוריון, חלקם שהו במתקן המעצר של רשות האוכלוסין, וחלקם זכו להתוודע לזכויותיהם המשפטיות ודרשו עורך דין והליך הוגן. בית הדין לעררים דחה בקשות מקלט רבות, אך שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב ד"ר מיכל אגמון-גונן , לצד שופטים אחרים, נתנה סעד ארעי בכמה מקרים באופן שעיכב את הגירוש והעניק למבקשים מספר ימים נוספים.

ברגישות רבה, השופטת אגמון-גונן כתבה בהחלטותיה על תלאותיהם של הפליטים האוקראינים אשר מצאו עצמם במדינת ישראל, ולצד ציטוטים משירי ויסלבה שימבורסקה ונתן אלתרמן, בחרה גם להגיד בפשטות את אשר על ליבה. בהחלטה בעניין Revenko, למשל, כתבה (ואף הדגישה במקור) – "...כיצד ניתן לצפות בשיירות הפליטים, מרביתן נשים וילדים, הבורחים מקייב המופגזת קשות, כשרבים מהם נהרגים בדרכם, ולהורות על החזרתה של המבקשת?!".

קשה שלא להזדהות עם השופטת אגמון-גונן. בימים אלו, אשר מאופיינים במשבר אמון בין הציבור לבין מערכת המשפט, לצד השיח הציבורי המתחולל סביב משבר הפליטים האוקראיניים וטענות בנוגע לדמיון בין המתרחש באירופה לבין תלאות העם היהודי, שופטים כמו אגמון-גונן בוודאי חשים כי בידם תפקיד ממשי לשינוי פני הארץ. השאלה הטבעית הנובעת מכך, בעיניי, הינה מקומם של שיקולי מוסר בהכרעות של השופטת אגמון-גונן ועמיתיה. שאלה משנית הנובעת מכך, אשר לא תעמוד במרכז המאמר אך בעיניי ראוי וכדאי להרהר בה, היא כיצד הכרעות מסוג זה עשויות להשפיע על מקרים דומים בעתיד.

 

על מקומו של המוסר במערכת המשפט הישראלית

שופטת בית המשפט העליון בדימוס, טובה שטרסברג-כהן, טענה במאמרה "משפט ומוסר בפסיקה הישראלית החדשה" כי ישנה הטמעה של ערכי המוסר במשפט לאורכה של הפסיקה הישראלית. לטענתה, בית המשפט העליון נעזר בנורמות מוסריות על מנת ליצור זכויות במשפט או להגן על הקיימות.

השופטת נתנה לדוגמה את פרשת פלוני משנת 1994, שעניינה גבר שקיים מערכת יחסים מינית ורגשית עם נערה בת 15 כדי שתיכנס להיריון, כך שהוא ואשתו חשוכי הילדים  יוכלו לאמץ את היילוד. פרשה זו עוררה פלצות בקרב שופטי בית המשפט העליון. בפסק הדין, כתב השופט מישאל חשין: "משנתבררו לי העובדות לאשורן – תחושתי הראשונה הייתה – תחושת קרביים חריפה – שהמערער אינו זכאי לסעד". את הכרעתו, המשיקה בין משפט ומוסר, הוא מנמק בכך שהשופט אינו יוצר חובות וזכויות חדשות, אלא  מעניק ביטוי משפטי ליסודות המוסר המשותפים לכל בני האנוש. למעשה, השופט חשין הביע תפיסה לפיה הפסיקה הישראלית צריכה להביא לידי ביטוי כללי מוסר אוניברסליים.

 אשאיר בצד את מחויבויות ישראל במישור הבין-לאומי באשר לקליטת פליטים הנמלטים מארצם בישראל, ואותיר את העיסוק בה לקורא הנבון. במקום זאת, אעמוד בקצרה על שימושה של השופטת אגמון-גונן בפלטפורמה של החלטה במתן צו ארעי לשם הבעת עמדתה המוסרית. בעניין Revenko היא כתבה:

"אין לשלוח מכאן, מהרגע להרגע, את אלו שנמלטו מהתופת. את מי שברחו מאימת המלחמה... אני סבורה כי לעת הזו יש להמתין ולאפשר למבקשת, ושלכמותה להישאר בישראל. ראוי כי מדינת ישראל, תשאיר את המבקשת ושכמותה "בחיים כלשהם" כלשון המשוררת, עד לשוך הקרבות, שעדיין מתנהלים והופכים קשים ומרים מיום ליום. לעת הזו נדרשת חמלה. חמלה אנושית".

בעניין Futurikova, היא ציטטה את שירו של אלתרמן, המתאר את הצלת יהודי דנמרק על ידי ממשלת שוודיה, וכתבה:

"אשר לסיכויי הערעור מדובר בשאלה מורכבת. אין מחלוקת כי בזמנים רגילים, חשש להשתקעות, ככל שהוא מעוגן בראיות, מהווה עילה לסירוב כניסה לישראל. השאלה אם כך הם פני הדברים גם במצב מלחמה, כאשר המערערת מבקשת להיכנס לישראל ולהישאר בה עד שוך הקרבות, או לפחות לתקופה של שלושה חודשים. כללים שיפים לימי שלום, אינם מתאימים תמיד לעיתות מלחמה".

אינני טוענת שהשופטת אגמון-גונן כלל לא גיבתה את עמדתה המוסרית בטענות משפטיות. על בית המשפט המחוזי, בבואו להכריע בבקשה למתן צו, לשקול שני מרכיבים מצטברים – סיכויי ערעור טובים ומאזן נוחות. מאזן הנוחות הינו הליך הכרעה על סמך השוואת הנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים בכל אחת מההכרעות. שיקול נוסף הטמון במאזן הנוחות הוא מידת ההפיכות של הנזק – כך, גירוש פליטים אוקראינים למדינות שלישיות הינו בהחלט צעד בלתי הפיך, אשר הנזק הפוטנציאלי הטמון בו הוא אדיר, בוודאי כאשר המדינה טרם הרימה את נטל ההוכחה והוכיחה את הבעייתיות שבהשארתם בישראל לזמן קצוב. השופטת אגמון-גונן נימקה את החלטתה לפי התנאים הללו, וניתן אפילו לעמוד על כך שנימוקיה המוסריים נועדו לעבות את רכיב מאזן הנוחות.

ועם זאת, מהי משמעותה של אמרה מוסרית במסגרת החלטה כה טכנית, אשר בוודאי תידחק לשולי הארכיונים המשפטיים בעוד זמן קצר בלבד? יש להתייחס בקצרה לשאלת הערכאה שבה הביאה השופטת אגמון-גונן את הכרעתה. חשוב לזכור שהחלטותיה לא נעשו במסגרת בית המשפט העליון, אשר הינו הערכאה היחידה אשר יכולה ליצור הלכה מחייבת, אלא במסגרת בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בהחלטה על מתן צו ארעי למניעת צעדי גירוש נגד המבקשים – הלא הם הפליטים האוקראיניים.

אמנם החלטה זו של השופטת אגמון-גונן אינה מהווה תקדים מחייב, בשל היותה החלטה בדבר צו ארעי, אך אין הדבר אומר שנס ליחה של החלטה זו – ההד הציבורי שעוררה וציטוטי השירה שהתלוו להחלטתה שהוסיפו נופך ביקורתי להחלטותיה, הפכו את תוכן ההחלטה לדקלרטיבי ובעל פוטנציאל השפעה על החלטות נוספות. למעשה, השופטת אגמון-גונן נעזרת בהכרעותיה שלה: בעניין Dvoriahyn התייחסה להחלטתה בעניין Revenko, באומרה – "על החמלה הנדרשת בימים אלו, עמדתי בהחלטה בעניינה של מבקשת אחרת שהגיעה בנסיבות דומות".

מדוע להיעזר במוסר כשיש חוק?

אפשר לטעון כי לצידוקיה המוסריים של השופטת אגמון-גונן יש מקום בפסיקה הישראלית ובעת השימוש בצווי ארעי לשם הגברת רווחתם של הפליטים האוקראיניים. לצד זאת, אצדד בחירותה של השופטת אגמון-גונן להביע את עמדותיה בשבתה כשופטת, ולעמוד על העוול המוסרי שמדינת ישראל מבצעת. שאלה חשובה העולה מכך, בעיניי, היא מדוע אין השופטת אגמון-גונן נעזרת יותר בצידוקים משפטיים, הקיימים בפסיקה הישראלית ובמחויבויותיה המשפטיות של מדינת ישראל, במקום בצידוקים מוסריים אשר ייתכן ורבים לא יסכימו איתם, ובייחוד הערכאות האחרות אשר עשויות להפוך את החלטותיה על פיהן.

האם ייתכן שבית המשפט המחוזי מזהה פוטנציאל הרסני בהכרה במבקשי המקלט האוקראיניים כפליטים? יעידו פעילים רבים בתחום מבקשי המקלט, ובהם אני, כי רשות האוכלוסין וההגירה היא גוף אשר רבות מהחלטותיו ניתנות באופן שרירותי שאינו תואם הלכה למעשה את התחייבויותיה של ישראל. בהתאם לכך, אני נוטה לחשוד כי מוצאם של מבקשי המקלט האוקראינים, יצליח לעורר תחושת חמלה בליבן של רשות האוכלוסין וההגירה וערכאות נוספות, באופן ש-30,000 מבקשי המקלט האריתראים והסודנים לא הצליחו לעורר. לצד זאת, אני נוטה להניח כי מבקשי המקלט האריתריאים והסודנים עונים ביתר קלות על הקריטריונים לקבלת מעמד פליט מאשר מבקשי המקלט האוקראיניים. לעמדתי, ייתכן מאוד שהכרה במבקשי מקלט אוקראיניים תקים תקדים משפטי – גם אם בצורה בלתי פורמלית – שעשוי לפתוח את גבולות הכניסה והשהייה לישראל לפליטים השונים.

כדאי לגלות חשדנות כלפי מדיניות ההגירה של מדינת ישראל. עם זאת, בבסיסה ישנם אינטרסים ראויים שיש לאתר על מנת לקדמם במערכת המשפט. לצד זאת, חשוב לזכור היטב כי העולם עומד בפתחו של משבר פליטים בין-לאומי, וכי כבר כעת מספרם של העקורים מביתם עומד על 48 מיליון בני אדם, שכמעט 12 מיליון מהם הם ילדים. ביטוי של המוסר בהחלטות שיפוטיות הוא מבורך, ראוי ויותר מכל – אנושי מאוד. עם זאת, עליו לבוא לצידו של עיגון משפטי איתן. זליגה מהעקרונות השיפוטיים שעליהם מבוססת ההחלטה תוזיל, בעיניי, את המחויבויות המשפטיות של ישראל ותהפוך אותן לשוליות לצד העקרונות המוסריים. אני מקווה כי השיקולים המשפטיים והמוסריים יתנוססו זה לצד זה בגאון, אך לא באופן שיגרום לקהל לחשוב כי רעיונותיה של השופטת אגמון-גונן הם פרי מוחה הקודח – יש להבהיר כי הם מושתתים על עקרונות משפטיים טכניים למדי.

אלזה בונייה היא חברה במערכת הבלוג תשפ"ב