חוק איסור הפליה במוצרים ובשירותים שנכנס לחיינו בשנת 2000 החדיר נורמות של שוויון ואיסור הפליה גם למישור הפרטי-עסקי. עם זאת, קיימות פרקטיקות רבות ומגוונות של הפליה "פרטית" בין אדם לחברו שהחוק איננו "תופס". רשימה זו מציעה כלים משפטיים להתמודדות עם הפליה "פרטית" שחוק איסור הפליה איננו מגביל.
הפליה נתפסת בדרך כלל כדבר פסול. רבים יצהירו כי מסיבות מוסריות, אתיות, היסטוריות או דתיות הם מתנגדים להפליה. איסור הפליה מצד רשויות ציבוריות היה ונשאר ממושכלות היסוד של המשפט המנהלי והחוקתי של ישראל, אך מה לגבי הפליה "פרטית" שבה אנשים פרטיים מפלים בני אדם אחרים? האמנם הפליה כזו אסורה בישראל? עד שנת 2000 התשובה היתה "בערך". רבים האמינו שבמשפט הפרטי עקרון החירות הוא ששולט, ועל כן יש לאפשר לאדם לנהל את אורחות חייו הפרטיים ללא כפיית נורמות חיצוניות, כולל נורמות של איסור הפליה. ואכן, על אף שהיו פסקי דין של ערכאות נמוכות שאסרו הפליה (כפי שאראה בהמשך), בפועל נותני שירות פרטיים יכולים היו לסרב לתת שירות או מוצר לאנשים פרטיים אחרים.
המהלך המשפטי המשמעותי ביותר שהגביל את תופעת ההפליה במישור הפרטי היה חקיקת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000. הרקע לחוק, הקרוי גם "חוק המועדונים", היה סירובם של בעלי מועדונים להכניס אנשים ממוצא מזרחי. אלא שלמרבה הצער תחולתו של החוק לא מאוד רחבה. כך למשל, החוק אוסר במפורש הפליה רק במוצרים ובשירותים מסוימים (למשל, אין בחוק איסור על הפליה בשירותים משפטיים או רפואיים). ורק נגד מי שמשתייכים לקטגוריות מסוימות (למשל, למרבה האירוניה ההיסטורית אין איסור מפורש על הפליה על בסיס מוצא אתני ובכך לא נשללה במפורש בחוק הפליה של אנשים ממוצא מזרחי). החוק גם אינו חל על כל מי שמציע את שירותיו לציבור, אלא רק על מי שעיסוקו הוא בהספקה של שירותים. לבסוף, החוק אינו חל על כלל סוגי העסקאות, אלא רק על עסקאות שמסופקים בהן "מוצרים". בפרשת מי-טל מ-2019 שופטי בית המשפט העליון נשארו חלוקים בשאלה אם מקרקעין – התחום המרכזי ביותר שבו מתקיימת בישראל הפליה – הם בכלל "מוצר".
אך האם בכך נסתם הגולל על האפשרות לאסור על הפליה במשפט הפרטי? האם ללא חקיקה ספציפית שתכסה את כל מופעי ההפליה החסרים בחוק לא תהיה למופלים תרופה? ברשימה זו אסקור את האמצעים הנוספים הקיימים במשפט הפרטי להתמודדות עם תופעת ההפליה. חלק מאמצעים אלו זר לפסיקה הישראלית, וחלק אחר, שאולי נשכח, טרם מומש דיו.
המשפט המנהלי במישור הפרטי
הצעד הראשון בדרך הארוכה של החלת עקרון השוויון ואיסור ההפליה על המשפט הפרטי הוא באמצעות בחינה אם מדובר בגופים פרטיים אשר ממלאים תפקיד ציבורי, ועל כן ניתן לסווגם כגופים דו־מהותיים, באופן שיחיל עליהם במידה כלשהי את כללי המשפט המנהלי ובתוכם את איסור ההפליה. יש לזכור, שככל שמדובר בגוף שמתקרב יותר באופיו לגוף ציבורי, נסוגה חשיבות השמירה על האוטונומיה שלו מפני הצורך לשמור על אינטרס הציבור בהענקת שירות שווה לכל אזרח. קביעה שגופים מסוימים שחוק איסור הפליה אינו חל על פעילותם הם גופים דו־מהותיים, עשויה לעיתים לספק מענה משפטי של ממש למקרי הפליה. כך לדוגמה, בעניין קסטנבאום מ-1992 הוגדרה חברת קדישא כגוף דו־-מהותי. באותה הפרשה השופט ברק אף הגדיל לעשות וקבע שיש להגן על זכויות האדם גם במערכות היחסים שבין פרטים, אף כשאין מדובר בגופים דו־מהותיים, וזאת כחלק מהצורך לשאוף לאחידותם של עקרונות היסוד של השיטה. קביעה זו וחקיקת חוקי היסוד בתחילת שנות התשעים, מובילים את הדיון לנושא הבא.
דיני חוזים
מבחינה תיאורטית, מלומדים טוענים כי תכלית החוזה היא להביא לידי ביטוי את האוטונומיה של הפרט. יש הסבורים שתכלית זו מכשירה הפליה במישור הפרטי (משום שהם מתמקדים באוטונומיה של הצד המפלה), ואילו אחרים רואים בה דווקא סיבה לאסור הפליה (משום שהם מתמקדים באוטונומיה של הצד המופלה אשר נפגע בשל אי יכולתו להיקשר בחוזה ולכתוב את סיפור חייו ככל אחד אחר). מבחינה מעשית, הכלי הקיים בפסיקה הישראלית להחלת עקרון השוויון ואיסור הפליה בדיני החוזים הוא שימוש במונחי "שסתום" (אשר מאפשרים גמישות והתאמה של הפסיקה לשינויים חברתיים). כגון תום לב ותקנת הציבור. אמנם היו מי שחשבו שאין לעשות שימוש במונחים אלה כשמדובר בגופים פרטיים לגמרי, ויש להסתפק בחוקים פרטיקולריים כחוק איסור הפליה (כך השופט דנציגר בעניין פרוז'אנסקי מ-2011), אך לעומתם אחרים דווקא ראו שימוש זה בעין יפה (כך השופט ג'ובראן בעניין פרוז'אנסקי).
חובת תום הלב היא מהדרכים המרכזיות להתמודדות עם הפליה במשפט הפרטי. הפסיקה שקדמה לחקיקת חוק איסור הפליה ראתה הפליה כפעולה בחוסר תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים כמו גם פעולה בחוסר תום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה לפי סעיף 39 לחוק. כך היה לדוגמה בעניין שמסיאן שנדון בבית-משפט השלום בתל אביב ב-1999, בו מועדון סירב לאפשר את כניסתה של אישה נכה אשר הסתמכה על הזמנה פתוחה. הפסיקה המאוחרת לחוק מתמקדת דווקא במופעי הפליה המתרחשים בזמן ביצוע החוזה. בעניין משה שנדון בבית המשפט לתביעות קטנות בחיפה ב-2016 ועסק בתובעים שסולקו מבריכת קיבוץ לאחר שכבר שהו בה, נפסק שהנהלת הבריכה הפרה את חובת תום הלב (אף שלא נפסק שהופר חוק איסור הפליה).
כמו חובת תום הלב, גם "תקנת הציבור" משמשת להתמודדות עם הפליה. תקנת הציבור מגנה על ערכים חברתיים ומבקשת למנוע עוולות ציבוריות. עניין קסטנבאום מ-1992 עסק בתנאי חוזי בחוזה הקבורה מול החברה קדישא שקבע שכיתוב תאריך הלידה והפטירה שעל המצבה יהיה באותיות עבריות בלבד ולא בספרות. השופט ברק השתמש בתקנת הציבור כדי לשלול את ההוראה החוזית בשל הזכות לכבוד של משפחת הנקבר. עם השנים השימוש במונח התרחב, וכיום הוא משמש ככלי להתמודדות עם תנאים מפלים, למשל בחוזי עבודה.
דרך אפשרית נוספת להתמודדות עם תופעת ההפליה היא שימוש בדוקטרינה של תנאי מקפח בחוזה אחיד. הטענה לפיה תנאי בחוזה אחיד שגלומה בו פגיעה בשוויון הוא תנאי מקפח, נשמעה גם לאחר חקיקת חוק איסור הפליה. טענה זו עלתה עד היום בעיקר מצידם של מבקשים בבקשות לתביעה ייצוגית, אלא שמסיבות שאינן ברורות נראה שבתי המשפט אינם ששים לאשר ניהול של תובענות ייצוגיות על בסיס הטענה שתנאי מפלה בחוזה אחיד (אך כזה אשר אינו מפר את חוק איסור הפליה) עולה כדי תנאי מקפח.
כלי פרשני נוסף המאפשר להתמודד עם הפליה באמצעות דיני החוזים, ואשר מקובל בארצות הברית אך טרם נעשה בו שימוש בישראל, הינו תנאי חוזה משתמעים. מדובר במצב שבו אדם סביר יניח שבמסגרת החוזה מגיעות לו זכויות מסוימות, על אף שזכויות אלה אינן מעוגנות בצורה מפורשת בחוזה. משמעות הדברים היא שעל קורבן הפליה לטעון שהציפייה לשוויון היא תניה משתמעת בחוזה, למשל הציפייה שמעסיק לא יפלה עובדים היא משתמעת אף אם זו לא מופיעה בחוזה העבודה. תפיסה זו מעוגנת באופן מעט שונה בישראל, בין השאר בהלכת אפרופים מ-1995 לפיה יש לאתר את כוונת הצדדים כפי שזו משתמעת מההקשר הרחב ולא בהכרח מהכתב. אך פרקטיקה זו טרם באה לידי ביטוי בישראל ככלי להתמודדות עם הפליה חוזית.
דיני נזיקין
לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, גברה ההתייחסות לזכויות האדם במישור הפרטי במסגרת תביעות נזיקיות. פסק הדין החלוצי בתחום זה הוא עניין דעקה מ-1999 העוסק באישה שנפגעה מפרוצדורה שנעשתה לה במהלך ניתוח. נקבע אמנם שאין מדובר במקרה של רשלנות רפואית, אך בית המשפט קבע שביצוע הפרוצדורה ללא הסכמה מהווה עוולה הגורמת לראש נזק חדש של פגיעה באוטונומיה. ראש נזק זה יכול להכיל גם פגיעה בזכויות האדם ובתוכן בזכות לשוויון. בית המשפט בחר שלא לבסס את ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה באופן ישיר על חוקי היסוד, ובכך תחולתם של חוקי היסוד בדיני הנזיקין נותרה עקיפה. אכן, בניגוד לעמדת מלומדים, בתי המשפט בישראל טרם הכירו בקיומה של "עוולה חוקתית", דהיינו באפשרות להכיר במסגרת המשפט הפרטי בפגיעה ישירה בזכות שמקורה בחוק יסוד.
עם זאת, גם בנתחם עוולות קיימות בדיני הנזיקין בתי המשפט רואים לנגד עיניהם את עקרון השוויון. היישום המובהק ביותר לכך הוא בעניין אבו חנא מ-2005, שם קבע השופט ריבלין שבניגוד לנהוג עד לאותה העת, יש לחשב את אובדן כושר ההשתכרות של קטינה בהתאם לשכר הממוצע במשק, בהתעלם מנתונים דמוגרפיים המביאים בחשבון את היותה אשה וערביה.
תחת עוולת הפרת חובה חקוקה ניתן לכאורה לתבוע בגין פגיעה בזכות שמעוגנת בחוק יסוד, ובכך להגן במישרין על זכות יסוד. תביעה כזו בשל פגיעה בזכות לשוויון אף התקבלה בעניין נעאמנה על ידי בית משפט השלום בתל אביב, אך הגנה חוקתית ישירה זו על השוויון נדחתה בסופו של דבר על ידי בית המשפט העליון בפרשת דור זהב. על אף הלכה זו, קיימות עמדות בבית המשפט העליון הסוברות שניתן לעשות שימוש בעילה משפטית קרובה שמקורה בהלכת אדמה הוותיקה מ-1955. בפרשת אדמה קבע השופט ברנזון שניתן לחייב בנזיקין אדם שהפר חוק באופן שגרם לתובע לנזק כשהנזק הוא תוצאה ישירה וטבעית של המעשה הבלתי חוקי; ובענייננו, הנזק הוא תוצאה של פגיעה בזכויות המוגנות בחוק יסוד.
עוולת הרשלנות יכולה לשמש אף היא כמקור להתמודדות עם הפליה. על מנת שהפליה תיחשב כרשלנות יש לבסס את קיומה של חובה לנהוג בשוויון המקימה חובת זהירות. אכן, חובת זהירות יכולה לקום במקרה של הפליה, בין היתר משום שעצם ההפליה גורמת לנזקים בלתי ממוניים דוגמת תחושת ביזוי והשפלה. למרות הפוטנציאל הרב שטמון בהגדרתה של הפליה כרשלנות, התפיסה טרם השתרשה בבית המשפט העליון, אלא רק בערכאות נמוכות יותר כגון בפרשת שמיסיאן שהוזכרה קודם לכן.
דרך נוספת, חדשה, להילחם בתופעת ההפליה מחוץ לגבולות חוק איסור הפליה היא באמצעות הגדרת ההפליה כמטרד לציבור. כדי שמעשה יוגדר כמטרד עליו להוות מעשה או מחדל ביחס לחובה משפטית, ועליו להוות סיכון או מכשול לציבור. הרעיון שהפליה מערבת לא רק פגיעה אישית אלא גם פגיעה חברתית איננו חדש בדין הישראלי, והוא אף קנה שביתה בכמה מבתי המשפט במדינות המשפט המקובל. הפרקטיקה המפלה- למשל הפרדה מגדרית במרחב הציבורי - עלולה להשריש סטיגמה חברתית כלפי קבוצות חברתיות מסוימות, במקרה זה נשים, ובכך לגרום לפגיעה ציבורית שיוצאת מגדרי הצדדים לסכסוך הנתון. הסתכלות על הפליה כמטרד ציבורי מאפשרת התמודדות עם מקרים בהם הקורבן מסכים לכאורה לפגיעה (או אף אם לא רואה בה פגיעה כלל), וזאת בשל ההחצנות השליליות על החברה כולה. הגיון דומה עמד ביסוד החלטתו של השופט דנציגר בעניין קול ברמה לאפשר לארגון נשים, שלא היה בין הנפגעות ה"ישירות" של ההפליה, לתבוע את תחנת הרדיו שנתנה במה לשדרנים גברים בלבד. באנלוגיה, ניתן לתאר מפעל שמזהם נהר, אך מפצה את התושבים הגרים לחופי הנהר כך שלא יגישו נגדו תביעה. עם זאת, המפעל אינו מפנים את כלל הנזק הסביבתי שהוא גורם, והוא גורם נזק לאקוויפר שלם שמשפיע גם על תושבים רחוקים יותר. כשם שאותם תושבים רחוקים יכולים לתבוע את המפעל בשל הפגיעה באקוויפר, כך גם בהקשרנו ניתן לחשוב על תביעה בשל הפגיעה הסביבתית ב"אקוויפר החברתי" – הלוא הוא ערך השוויון.
דיני קניין
זכות הקניין, אשר מעוגנת במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מעלה על נס את זכות הבעלות. נהוג לראות את הבעלים של נכס כמי שנתונה לו הזכות לעשות בנכס ככל העולה על רוחו, ואפילו לפעול באופן מפלה כלפי אחרים ביחס לנכסו. אלא שסירובו של אדם להשכיר או למכור דירה מטעמים מפלים פוגע באוטונומיה של המסורב וביכולתו לכתוב את סיפור חייו. הדבר נכון ביתר שאת אם לבעלים נכסים רבים, ואין בינו לבין נכסיו זיקה אישית-רגשית. ואכן, במשפט הישראלי זכות הקניין איננה מוחלטת, והיא נתונה להגבלות, חלקן פנימיות לחוק. כזה הוא סעיף 14 לחוק המקרקעין הקובע איסור על שימוש לרעה בזכות. עקרון זה יכול לשמש בסיס לתביעה בעת שימוש מפלה במקרקעין במכירה או השכרה – פרשנות שטרם ניתנה לסעיף זה. הוראת חוק נוספת היא סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, הקובע כי משכיר אינו רשאי לסרב להשכיר דירה מטעמים שאינם סבירים. נכון יהיה לפרש סעיף זה בראי דיני איסור הפליה, ולקבוע כי סירוב הנובע מהפליה איננו טעם סביר. למרבה הצער גם פרשנות שכזו טרם יושמה בישראל.
לסיכום, חוק איסור הפליה אמנם יצא לאוויר העולם כדי למנוע מקרים של אפליה במישור שבין אדם לחברו, אך לא עלה בידו למגר את כל מופעיה, ובעיקר לא את מופעה העיקרי בתחום הנדל"ן. למרבה הצער, נראה שמה שאינו נתפס בגדרו בפועל מוכשר במידה זו או אחרת. במצב דברים זה נחוצים כלים נוספים באמתחת המשפטית, שיסייע להתמודד עם תופעה חברתית מצערת זו. נראה שהאפשרויות מגוונות, והפתרונות בחלקם כבר נמצאים בידינו. כל שצריך הוא מעט יצירתיות והמון נחישות.
רשימה זו מבוססת על המאמר "בנפרד ועדיין שווה? על דרכי ההתמודדות עם מקרי הפליה הנופלים בנפרד מתחולת חוק איסור הפליה" מאת רונן אברהם, שפורסם בכתב העת "המשפט".
פרופ' רונן אברהם הוא מנהל מרכז-על צגלה למחקר בינתחומי של המשפט בפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן באוניברסיטת תל-אביב.
צילום: Brian Birzer