סירוב לספק שירות ללקוחות, אפילו לקוחות מקבוצות "חשודות" (קבוצות שבאופן הסטורי סובלות מאפליה ודעות קדומות), אינו בהכרח הפליה נגדם.

טלו שני מקרים: האחווה הגאה באוניברסיטת בן-גוריון פונה לבית דפוס בבעלות אדם דתי בבקשה להדפיס תכנים עבורם. בעל בית הדפוס מסרב מטעמים דתיים; ומנגד, ארגון "חוזרים להר" פונה לבית דפוס באום אל-פחם בבקשה להדפיס חומרים המעודדים עלייה להר הבית. גם בעל בית הדפוס הזה מסרב, אף הוא מטעמים דתיים. שני המקרים אמיתיים. הראשון ידוע בכינוי פרשת "צבעי הקשת" על שמו (האירוני משהו) של בית הדפוס, והשני כפרשת קהתי. שני המקרים, אגב, אופיינו בהתבטאויות מתריסות מצד בעלי העסק. במקרה הראשון פסקו בתי המשפט השלום והמחוזי לטובת האחווה הגאה, בטענה לאפליה לפי חוק איסור הפליה בשירותים ומוצרים, התש"ס-2000. המקרה השני נתפס כניסיון "להטריל" ולהביך את מערכת המשפט בתביעה דומה אך מהצד השני של המתרס הפוליטי, שהלוא אין לעמותה יהודית-ציונית שפועלת בירושלים סיבה טובה לפנות דווקא לבית דפוס באום אל-פחם. הניסיון לא צלח, וגם כאן התיק הוכרע, בבית המשפט לתביעות קטנות, כנגד בעל בית הדפוס. דילמות דומות עלו בשנים האחרונות גם בארצות הברית ובבריטניה.

האם אכן כל סירוב לספק שירות ללקוחות, במיוחד ללקוחות מקבוצות חשודות (קבוצות עם היסטוריה של הפליה ודיעות קדומות נגדן) הוא בגדר הפליה? בפוסט קצר זה נציע תשובה שלילית לשאלה זו. נטען שסירוב כזה לא בהכרח מעיד על אפלית הלקוח. כפי שנסביר בהמשך, ניתן להבחין בין דחייה של הלקוח בשל מאפיינים "בעייתיים" כגון גזע או נטייה מינית, לבין סירוב לשירות המבוקש שאינו מבטא דחייה של הלקוח, שאז אין מדובר באפליה. כדי להבין לאן אנחנו חותרים, הבה נתבונן בדוגמה הבאה:

גוני ומשי הן שתי נשים הפעילות מזה שנים במאבק הפמיניסטי. ביחד הן מנהלות בית דפוס, שקיבל לאחרונה בקשה להדפסת הזמנות חתונה לזוג מוסלמי – גבר בן 50 ונערה בת 16. השתיים סירבו לבקשה. האם יש להגדיר סירוב זה כאפליה על בסיס דת או לאום? נדמה שקביעה כזאת מעוררת אי-נוחות. כיצד ניתן לצפות ממובילות מאבק פמיניסטי לסייע לנישואי קטינה, ואפילו אם נניח שלא מדובר במעשה פלילי? האם ראוי שהמשפט יכפה עליהן לספק את השירות הזה? לגישתנו, המוצא מקביעה שמדובר באפליה הוא בהבחנה בין הלקוח לבין השירות המבוקש. כלומר, דין הסירוב לספק שירות נקודתי אינו כדין הסירוב הגורף לשרת לקוח. ניתן לנסח שני תנאים שעמידה בהם תאפשר לסווג את הסירוב כביטוי מצפוני לגיטימי של נותן השירות ולא כאפליה כלפי הלקוח:

• הספק מוכן לספק ללקוח כל שירות אחר שהוא מציע.
• הספק אינו מוכן לספק את השירות המבוקש לאף לקוח, ללא תלות בזהותו.

ביטוי לגישה פרשנית זו ניתן למצוא בחוק איסור אפליה. סעיף 3(א) לחוק קובע:

"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי...לא יפלה בהספקת(ו)...מחמת גזע, דת..."

ראשית, המילה "מחמת" מעידה על קשר תודעתי מסוים בין המאפיין הזהותי של הלקוח שמופיע לאחריה לבין הרכיב המפלה בהתנהגות של נותן השירות שמופיעה לפניה. כדי לגבש טענת אפליה, הפסיקה בישראל דורשת להוכיח רמה תודעתית "אמצעית", הניצבת בין חוסר מודעות מוחלט לבין כוונה מודעת להפלות.  אם מאפייניו הזהותיים של הלקוח מהווים "שיקול זר" אשר השפיע על תוצאה ההחלטה, לפנינו אפליה.

שנית, הביטוי "שעיסוקו בהספקת מוצר" עלול לכאורה להביא למצב שבו בעלי עסקים רבים יפנו לדרך "מתחכמת", שבה הם יטענו, למשל, שעיסוקם הוא בהשכרת "כלי רכב ליהודים" בלבד, ובכך ינסו להתחמק מן האיסור לסרב להשכיר כלי רכב לערבים. עם זאת, נדמה שחשש זה איננו מבוסס. סוג השירות אינו יכול לכלול את זהות הלקוחות, אחרת תהיה בכך למעשה אפליה. לעומת זאת, בעלי מאפיה יוכלו לטעון שהם לא מספקים עוגות חתונה שעליהן פסל של שני חתנים, שכן מדובר בסוג המוצר ולא בזהות הלקוחות. המסקנה המתבקשת היא שפרשנות המילה "מחמת" ופרשנות הביטוי "שעיסוקו בהספקת מוצר" מתמזגות למשמעות אחת, והיא שככל שבעל עסק מתמיד בהסכמתו לספק מוצרים מסוימים לכולם, ומתמיד בסירובו לספק מוצרים מסוימים אחרים לכולם, לא נכון לטעון שהוא מפלה אדם מחמת זהותו או לטעון שעיסוקו הוא באספקת המוצר "המסורב".

בפועל, הקושי במקרים מסוג זה הוא ראייתי. קשה לבעל העסק להוכיח את אותה הפרדה בין דחייה גורפת של הלקוח ובין סירוב נקודתי לספק את השירות המבוקש. כדי לפתור זאת, אנו מציעים חמישה שיקולים שיסייעו בידי בית המשפט לקבוע האם מדובר באפליה אסורה או בביטוי מצפוני לגיטימי. יודגש שלא מדובר במבחנים פסיקתיים לביצוע איזון בין אינטרסים וערכים נוגדים, אלא בכלי שמטרתו להבהיר אלו ראיות צריך סרבן השירות לספק כדי לשכנע שאין מדובר כלל באפליה:

פגיעה חזיתית במצפון: מצפונו של נותן השירות ראוי להגנה רק כאשר מתן השירות המבוקש פוגע בו במישרין. ככל שההתנגשות איננה חזיתית, ראוי שהעמדה המצפונית של נותן השירות תיסוג אל מול איסור האפליה. לעיתים קל לאדם להסתתר מאחורי הטענה שמדובר בעניין מצפוני, כשבפועל הסיבה האמיתית לסירובו היא רתיעה מזהות האדם שמולו. לדוגמה, אם בית כנסת אורתודוקסי מסרב לאפשר לגבר הומוסקסואל לעלות לתורה או לערוך בר מצווה, אך מאפשר לעשות כן לגבר שמחלל שבת בפרהסיה ושכל משפחתו החוגגת החנתה את מכוניותיה מחוץ לשערי בית הכנסת בשבת, סביר שמה שמניע את בית הכנסת במקרה הראשון איננו אי-יכולת הלכתית לשתף פעולה עם עוברי עבירה (או משהו מעין זה), אלא עמדה נפשית שלילית נגד הומוסקסואלים. שהלא חילול שבת בפרהסיא חמור הלכתית לא פחות, ואולי אף יותר, מקיום זוגיות הומוסקסואלית. דוגמה זו מצביעה על הזהירות שעל בית המשפט לנקוט בעת שימוש במבחן זה, ועל החשדנות שיש לנקוט כלפי מי שמשתמש בו.

"עובי" או מידת המעורבות בשירות המבוקש: ככל שהמעורבות של נותן השירות "עבה" ומשמעותית יותר, כך הבקשה להתחשבות במצפונו מוצדקת יותר. שונה מצבו של בעל עסק שמסרב למכור מוצר מדף ללקוח ממצבו של מעצב שמסרב לעצב בעצמו הזמנה ייחודית לחתונה להט"בית.

הפגיעות של הקבוצה הרלוונטית: על בית המשפט להיות חשדן במיוחד כלפי סירוב לתת שירות לאנשים המשתייכים לקבוצות שיש לגביהן היסטוריה של אפליה. קבוצות אלה הן פגיעות במיוחד להתנהגות מפלה, ועל כן אין לקבל בקלות טענה לסירוב מצפוני נגדן.

תוכן המצפון של הספק ותוכן השירות המבוקש: ככל שעמדתו המצפונית של ספק השירות מאופיינת בגישה מכלילה וקיצונית כלפי אנשים המשתייכים לקבוצות מסוימות, ראוי שהנטל עליו להוכיח שהסירוב לאספקת מוצרים לחברי אותן קבוצות נובע ממניע מצפוני ולא מפלה, יהיה מוגבר. כאן מדובר במקרים של "מצפון מושחת", כמו לדוגמה נותן שירות שמאמין ב"עליונות לבנה" ומסרב לתת שירות לשחורים. כך גם במקרה ההפוך: אם תוכן השירות אותו דורש מקבל השירות הוא פסול, כמו בקשה מבית דפוס לסייע בקמפיין הקורא להחרמת עסקים בבעלות ערבית, או בקשה להדפיס הזמנת לנישואים של גבר מבוגר עם קטינה (כמו במקרה של גוני ומשי) אזי נטל ההוכחה שמוטל על הספק מסרב השירות יהיה קל יותר.

מידת הפגיעה בלקוח: ככל שללקוח ישנן אלטרנטיבות סבירות וזמינות לקבלת אותו שירות, ובמיוחד אם נותן השירות המסרב יפנה את הלקוח אל אותן אלטרנטיבות, ראוי שהנטל על נותן השירות להוכיח שסירובו אינו מהווה אפליה יהיה נמוך יותר. זאת כי מתחזקת ההבנה כי זה ביקש בסך הכל להימנע מ"ללכלך את ידיו" בפרויקט שהוא מתנגד לו נקודתית, ולא ביקש להפלות את הלקוח שלפניו. במקרים בהם זמינות השירות היא נמוכה (מקרים נדירים יחסית), יתועדף מתן השירות למרות הפרת הצו המצפוני של מספקו, כיוון שקיימת ציפייה סבירה של שחקנים בשוק לפעילות נטולת "פוליטיקה".

מעבר לשינוי הגישה הפרשנית, ניתן גם להציע שינוי בחוק הקיים. העקרון הכפול שהוצג לעיל, לפיו אין לראות סירוב למתן שירות כאפליה כאשר הספק הוכיח שהיה מסרב לספק את אותו השירות לכל מי שהיה מבקש זאת ממנו, ושהיה מוכן לספק ללקוח המסורב כל שירות אחר, יכול להופיע כסעיף עצמאי המסייג את תחולת החוק במקרים המתאימים. על הצעת חוק כזו לבסס גם את העקרון שסירוב כזה הוא לגיטימי רק כאשר מדובר בהתנגשות חזיתית מצפונית בין השירות המבוקש לבין מצפונו של נותן השירות.

בימים של קיטוב פוליטי ואידיאולוגי, אזרחים הנוטלים חלק בדיון הציבורי נוטים לנקוט עמדה בהתאם למחנה הפוליטי-אידיאולוגי שהם שייכים אליו ולהחמיץ מורכבויות. אנו מקווים שהתפיסה שפיתחנו כאן מאפשרת להבחין במורכבויות הכרוכות בדילמות שעסקנו בהם, ולדון בהן לגופן. לשון אחר, התפיסה שהצגנו מאפשרת לאתר דרך פחות לוחמנית לנווט בין עמדות קצה, שלא מחייבת את הצמידות האופיינית כל כך לחיינו של עמדה פוליטית/אידיאולוגית והצבעה על האָשֵׁם. במדינה שבה חיים אנשים בעלי צווי מצפון שונים ועוצמתיים כל כך, חשיבה בינארית על אפליה ומצפון מביאה לתוצאות בלתי רצויות.

 

רשימה זו מבוססת על המאמר "פוסטרים ועוגות חתונה: מתי סירוב לספק שירות לקבוצות חשודות איננו בגדר הפליה אסורה" מאת רונן אברהם ודני סטטמן שפורסם בכתב העת משפטים נב.

 

25 אוקטובר, 2022

 

פרופ' רונן אברהם הוא מנהל מרכז-על צגלה למחקר בינתחומי של המשפט בפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן באוניברסיטת תל-אביב. ronenavraham@tauex.tau.ac.il

פרופ' דני ססטמן הוא חבר סגל בחוג לפילוסופיה באוניברסיטת חיפה, ומתמחה באתיקה ובפילוסופיה פוליטית. dstatman@research.haifa.ac.il