מקובל להבחין בין שני ענפים מרכזיים של המשפט הציבורי: משפט ציבורי מוסדי ודיני זכויות האדם. אף שההבחנה בין שני התחומים אינה חדה, יש לה בסיס רחב. הפסיקה שניתנה בשני העשורים האחרונים מבטאת שניות מעניינת באשר למעמדו החוקתי של המשפט הציבורי המוסדי. מצד אחד, הוכר בפסיקה מעמד חוקתי של שורה של נורמות מוסדיות שאינן מנויות במפורש בחוקי-היסוד, באופן שמוביל להגבלה ניכרת של כוחה של הכנסת. מצד אחר, בית-המשפט בחר לבסס את מעמדן החוקתי של הנורמות הללו דווקא על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, באמצעות הקביעה כי לכל אדם יש זכות חוקתית לכך שהשלטון יפעל כדין. גישה זו אפשרה לבסס את מעמדן החוקתי של הנורמות המוסדיות, אך הובילה להחלה של המבחן הדו-שלבי של דיני זכויות האדם גם על חובת הציות להן. לפי מבחן זה, החובה לפעול בהתאם לנורמות המוסדיות אינה מוחלטת, אלא יש לבחון בכל מקרה ומקרה, מכוח דוקטרינת המידתיות, אם הפרת הנורמה מוצדקת, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות. יתר על כן, מגמה זו מוחלת בשנים האחרונות גם בנוגע לנורמות מוסדיות שמעוגנות במפורש בחוקי-היסוד, מכוח מה שמקובל לכנות "פסקת הגבלה משתמעת".

בחיבור זה, שנכתב לכבודו של הנשיא אשר גרוניס לרגל פרישתו, הכותבים מבקשים להצטרף לביקורתו של הנשיא גרוניס על היעדר קו מנחה בפסיקה באשר להבחנה בין איזון אופקי לאיזון אנכי. הטענה היסודית שמוצעת כאן היא שלהבחנה בין שני המבחנים חשיבות רבה בקביעת היקף ההגנה של זכויות אדם ואין מקום לזנוח אותה. ההבחנה בין איזון אנכי לאופקי אינה צריכה להתבסס על קביעת מדרג של אינטרסים או זכויות, ובעיקר איננה צריכה להיות מוערכת על פיה הקביעה אם האינטרס אשר לשם הגנה עליו פוגעים בזכויות מסווג כאינטרנס ציבורי או כזכות חוקתית. העובדה שבהקשר מסוים קיימת "התנגשות" בין זכויות חוקתיות אינה מספיקה כשהיא לעצמה כדי לבסס את המסקנה שיש להסתפק במבחן של איזון אופקי. הגישה המוצעת כאן מבוססת על אפיונו של מבחן האיזון האנכי כמבחן עקרוני, שלפיו פגיעה בזכות חוקתיתי יכולה להיות מוצדקת - בכפוף ליישום אד הוק של דרישת המידתיות - רק אם היא מקיימת שורה של כללים, ובהם הדרישה להסכמה בחוק, ההסתברות שפגיעה בזכות החוקתית הכרחית לקידום התכלית הראויה היא גבוהה מספיק ועוד.

על יסוד הנימוקים שהועלו במאמר, הכותבים תומכים במסקנתו של שופט המיעוט השופט ג'ובראן: "לא שוכנעתי מטיעוני המשיבים, מדוע נאשמים שביצעו עבירות על רקע אידיאולוגי במסגרת ניסיון לקדם מדיניות ישראלית כללית שעניינה סיום השליטה הישראלית בשטחי האזור אינם קבוצת השוויון הראויה אף לשיטתם". גם הכותבים אינם מצליחים להבין מדוע יהא מרווח שונה לפעולות מחאה נגד פינוי התנחלויות ולפעולות מחאה - למשל, נגד ההתנחלויות. למדינה דמוקרטית, מעצם הגדרתה, אסור לנקוט הפליה המבוססת על עמדות פוליטיות בבואה לאכוף הגבלות - קל וחומר הגבלות פליליות - בנוגע לביטוי ומחאה. והנה, במקרה שלפנינו הכשיר בית המשפט העליון הפרה חדה של חובת הניטרליות הזו ובכך, למרבה העצב, תרם לתהליכי השחיקה המשמעותיים שהדמוקרטיה הישראלית נתונה בהם ותרם לכאב הגובר ולניכור הגובר של הציבור הערבי-פלסטיני ושל חלקים מהציבור הישראלי-יהודי בעקבות שחיקה זו.

המאמר עוסק בשאלה מהו היקף תחולתה של החובה לנטרל שונות ומהו תוכנה של חובה זו. המאמר נפתח בדיון בהתפתחות ההכרה המשפטית בזכות לשוויון ובהבדלים שבין הכרה זו לבין הדוקטרינה בדבר איסור הפליה. בעקבות זאת מוצג הטיעון בדבר תיחום החובה לנטרל את השונות למקרים של הבחנה בין אנשים על יסוד השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת, תוך דיון בבסיס המוסרי של חובה זו. דיון זה משמש בסיס להצגת הטיעון בדבר הרחבת היקפה של החובה לנטרל את השונות גם למצבים של מציאות של אי שוויון. הרחבה זו עדיין אינה מקובלת לפי הדין הקיים, אך היא ניתנת להצדקה על פי הדיון התאורטי שביסוד ההכרה בחובה לנטרל את השונות. (מתוך המאמר)

תכלית מוכרת של הזכות החוקתית לשוויון היא הגנה מפני פגיעה באדם מחמת השתייכותו לקבוצה חברתית מסוימת. אולם בשנים האחרונות קבע בית המשפט העליון כי הזכות לשוויון נפגעה גם במקרים החורגים מתפיסה זו, ואף הכריז בכמה מהם על בטלותן של הוראות חוק. בית המשפט לא ציין במפורש כי גישתו מבטאת הרחבה של הזכות לשוויון, וממילא לא סיפק לכך הצדקה. בחיבור זה מוצג השינוי בגישתו של בית-המשפט, ומוצעת תשתית תיאורטית להצדקת הרחבתה של הזכות לשוויון. מוצעת כאן הבחנה בין שלוש גישות שונות באשר לתכליתה של הזכות לשוויון, ובהתאמה שלוש דוקטרינות משפטיות באשר לתוכנה של חובת הכיבוד של זכות זו: גישה אחת מזהה הפליה עם שימוש בתבחינים מסוימים, ולפיה הפליה היא מדיניות שמבחינה בין אנשים על בסיס השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת, בנסיבות שבה מדובר בהבחנה שפוגעת בכבוד האדם. לפי גישה שנייה, תכליתה של הזכות לשוויון להבטיח שהרשויות הפוליטיות יכריעו באופן " מעין-שיפוטי", תוך דחיית העמדה שהכרעה פוליטית צריכה להיות תוצאה של מיקוח בין מייצגי האינטרסים השונים.

בדיון המובא להלן נעסוק לפיכך בהבחנה בת שני מישורים: במישור אחד נבחין בין שתי התפיסות העקרוניות להצדקת האיסור להפלות מחמת נטייה מינית וזהות מגדרית ולקביעת היקפו של האיסור: אי-רלוונטיות והחובה לניטרליות מזה לעומת כבוד האדם מזה (פרק א). במישור שני ניישם את שתי הגישות הללו, בדרך של בחינה ביקורתית של הדין הנוהג, באשר לכל אחד משלושת סוגי התביעות לשוויון - יחיד (פרק ב), משפחה (פרק ג) וקהילה (פרק ד). (מתוך המאמר)

לפי תפיסה מקובלת, מכוח עקרון האחריות המשותפת, שרים אינם רשאים להצהיר לפני הכנסת ולפני הציבור כי הם מתנגדים להחלטה או למדיניות מסוימת של הממשלה. בחיבור זה מוצע לבחון מחדש עמדה זו. לפי הגישה המוצעת, התבטאות של שר במקרים מן הסוג הנדון כאן אינה מפרה את עקרון האחריות המשותפת. האיזון הנדרש הוא בין חובת הנאמנות של השר לממשלה לבין האינטרס הציבורי בהחלת ביקורת ראויה על עבודת הממשלה וחובת הנאמנות של שר כלפי הכנסת וכלפי הציבור. התוצאה הנובעת משקלול האינטרסים הללו היא הכרה בכוחו של שר להציג לפני גורמי פיקוח, ובהם הכנסת, מבקר המדינה ובית המשפט, וממילא גם לפני הציבור, לא רק את עמדת הממשלה אלא גם את עמדתו החולקת. שר אינו רשאי לפעול לסיכול החלטת הממשלה, והוא נדרש לבטא הכרה מפורשת בכך שכחבר הממשלה מוטלת עליו אחריות משותפת להחלטה; אך הוא רשאי להציג את עמדתו שלפיה החלטת הממשלה היא שגויה ואת הנימוקים לכך, ובדרך זו לסייע לגופים שמופקדים על בחינה ביקורתית של החלטות הממשלה. (מתוך המאמר)

המחבר מקבל את הנחת היסוד של אהרן ברק "לפיה [ההכרה] בזכות לקיום בסיסי בכבוד היא זכות חוקתית המוגנת מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו [...] תכלית קיומה של מדינה דמוקרטית, וההצדקה הבסיסית להפקדת כח בידה להגביל את חירויות היסוד של האזרחים, הן הבטחת רווחת האדם". עם זאת המחבר מצביע על כך שבמסגרת הנחות אלו יש מקום להרחיב את המשמעות של ההכרה בזכות: הוא מצביע על בעיות בפסיקה הקיימת אשר יש לתקן על מנת להרחיב את שער הכניסה להתערבות שיפוטית, הן בהקשר של הליך (כגון נטל ההוכחה), והן בהקשר של תוכן (הרחבת חובת המדינה מעל ומעבר להבטחה כנגד מחסור בלתי נסבל). לעמדתו, היקף ההגנה המשפטית-חוקתית על האינטרס של אדם להתקיים בכבוד צריך לכלול גם הגנה על אינטרסים נוספים ובהם קיום בתנאי חיים נאותים ושוויון בנגישות לשירותים מסוימים. כמו כן יש להטיל חובה על השלטון לקבוע את סף ההכנסה ואת סף השירותים הנחוצים לשם קיום בכבוד והכרה בזכות חוקית לקבל שירותים הנחוצים לקיום בכבוד גם בהיעדר הסמכה תקציבית להספקת השירותים הללו. לעמדתו, הגישה המצמצמת שבה נוקט אהרן ברק אינה הברירה היחידה הנובעת מפרשנותה של הזכות לכבוד האדם.