ישנם קטינים שהם ילדים להורים ישראליים, שכדי לחיות עם משפחתם בישראל, נגזר עליהם להיות נטולי זכויות בסיסיות וללא מעמד קבוע, למשך זמן לא ידוע ואולי לעד. מדובר בפגיעה קשה בזכויות הילד ובראשן הזכות לשוויון.יש לפעול לתיקון הפגיעה.
איורים: איתמר ליברגל
פתח דבר
שרה (שם בדוי) נולדה בירושלים, בת בכורה לאם פלסטינית בעלת מעמד של תושבת קבע בישראל ואב מחברון. יש לה שתי אחיות צעירות ואח קטן. מעט אחרי שנולדה, המשפחה עברה לגור ליד חברון, עם משפחתו של האב. כשהיתה בת שבע עשרה הוריה של שרה התגרשו גירושים מכוערים. האב לקח את עמו את הבן ללא הסכמתה של האם למדינה אחרת, והאם ובנותיה חזרו להתגורר בירושלים עם משפחתה של האם. למזלן של אחיותיה של שרה, הן היו בנות פחות מ-14 כשחזרו לירושלים, ולכן הן קיבלו תושבות קבע כמו אמן. שרה, לעומתן, קיבלה היתר שהייה זמני בלבד.
היתר שהייה, כשמו, מתיר לשהות בישראל. אך בניגוד לתושבות, הוא אינו מזכה בזכויות בסיסיות כמו ביטוח בריאות או ביטוח לאומי אשר מותנות בתושבות. היתר זמני, כשמו, יש לחדש כל שנה. לשם כך יש להוכיח מרכז חיים בישראל, משימה שעבור חלק ממבקשי ההיתר היא בלתי אפשרית. כיום שרה היא בת 28, ועשר שנים לאחר ששבה לירושלים, , היא עדיין מחדשת את ההיתר מדי שנה. שרה היא בחורה מרשימה ומוכשרת, אשר למדה באוניברסיטה בזכות מלגות שהצליחה לקבל, וחלומה הוא להיות רופאה. עם זאת, היתר השהייה נוכח בכל פן של חייה. היא אינה יכולה להוציא רשיון נהיגה בישראל או לקבל כרטיס אשראי מבנק, ומעסיקים נרתעים מהעסקתה. ככל שתבקש לצאת ללימודים מחוץ לישראל, עליה להילחם על זכותה לחזור לחיות בישראל. מעבר לכל אלה, לפי סעיף 4 לפקודת הרופאים, ללא מעמד קבוע היא לא תוכל לקבל רשיון לעסוק ברפואה בישראל. דרישת התושבות הינה תנאי סף למרבית המקצועות המורשים בישראל.
לשרה אין כל אופק סביר לקבלת מעמד קבוע בישראל והיא חיה במתח נפשי קבוע תחת אי הוודאות של מדיניות זמנית, שהרי החוק הוא לכאורה רק הוראת שעה. הצורך לחדש את ההיתר מדי שנה הוא מסוכה קשה עבור כלל בעלי ההיתר. ראוי לציין כי דרישת החידוש פוגעת במיוחד בצעירים הגדלים בתנאי עוני ומתדרדרים לפשיעה, באופן שמסכן את אפשרותם לחדש את היתר השהייה.
לא צריך להכביר בקושי שמצב דברים כזה יוצר למי שצריכה להתמודד עמו. מציאות זו הינה תוצאתו הישירה של הדין הקיים בישראל. מצב משפטי כזה הגוזר על שרה לחיות לעד במעמד זמני וללא כל זכויות, במדינה בה נולדה וגדלה, ובה נמצאת כל משפחתה הגרעינית, חייב להשתנות.
זכות הילד לאיחוד משפחות
עקרון טובת הילד במשפט הבינלאומי קובע שבכל החלטה המתקבלת לגבי ילדים בכל הקשר, השיקול של טובת הילד צריך לגבור על יתר השיקולים. זכותו של ילד להתאחד עם משפחתו הוכרה כחלק מטובת הילד ואף באה לידי ביטוי במפורש בסעיפים 9, 10 ו-22 לאמנה בדבר זכויות הילד. עקרון זה מהווה עקרון בסיסי גם בשיטת המשפט הישראלית, אולם ישנם חריגים רבים בדין הישראלי. ביניהם, בעת סתירה בין דיני זכויות הילד לדיני הגירה, הבכורה ניתנת לדיני ההגירה.
הכלל בישראל הוא שילדים שנולדו בישראל, ומרכז חייהם בישראל, זכאים למעמד של הוריהם בישראל כל עוד בקשתם למעמד הוגשה בעודם קטינים (בין אם הוריהם הם אזרחי ישראל, בין אם הם תושבי קבע ובין אם הם בעלי מעמד תושבות ארעית בישראל). נוסף על כך, ילדים שנולדו מחוץ לישראל להורה שהיה אזרח ישראל בעת לידתם זכאים לאזרחות ישראלית, וילדים קטינים של בן או בת זוג זרה של אזרח.ית או תושב.ת קבע ישראלי.ת ושהו במשמורתם לפחות שנתיים לפני הגשת הבקשה, יהיו זכאים למעמד לו זכאי ההורה הזר בישראל.
כלל זה מבטא פרשנות צרה של הזכות לאיחוד משפחות, ובהקשר זה, של הזכות של כל אדם לחיות עם משפחתו הגרעינית, כפי שזכות זו מוכרת במשפט הבין-לאומי. פרשנות צרה עוד יותר לזכותו של ילד לאיחוד עם משפחתו הינה הסטייה במשפט הישראלי מן הכלל לפיו ילד קטין זכאי למעמד הוריו. סטייה זו נקבעה ראשית בסעיף 3א(2) לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג–2003 והוחלפה בסעיף 6(2) לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשפ"ב–2022. הוראת השעה קובעת כי קטין תושב האזור בגילאים 14–18 (כמו שהיתה שרה כששבה עם משפחתה לירושלים), זכאי לקבל רק היתר לשהייה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל.
הוראת השעה אינה מתייחסת במפורש לגורלם של מי שמלאו להם 18 שנים, זאת הגם שניתן להניח כי מי שחיו מגיל 14 עם הוריהם בישראל ירצו להישאר עימם במקום בו גדלו. בהליכים שהתנהלו בערכאות משפטיות לאחר חקיקתה של הוראת השעה, המדינה התחייבה להוסיף ולהאריך את היתר השהייה גם לאחר גיל 18. משמעות ההסדר לגבי קטינים בגילאי 14–18 תושבי האזור, שהוא לכאורה זמני אולם בפועל חל כבר כעשרים שנה, היא שכשקטינים אלה יגיעו לבגרות, הם ימצאו עצמם מול ברירה קשה. הם יאלצו לבחור בין חיים במקום בו גדלו ולצד משפחתם, שפעמים רבות מרבית חבריה הם תושבי קבע בישראל, אך על בסיס היתר שהייה זמני שיש לחדשו מעת לעת על כל המשתמע מכך כפי שתואר, לבין מעבר לשטחי האזור. במקרים רבים, ספק אם נותר בשטחי האזור אדם שהם בקשר קרוב ומיטיב עימו. במקרים רבים של גירושין, מוות וסכסוכי משפחה, אותם ילדים מאבדים כל קשר של ממש לשטחי האזור, ואין להם עוגן לחיים שם.
סעיף 3א1 להוראת השעה משנת 2003 (סעיף 7 להוראת השעה משנת 2022) מקנה סמכות לשר הפנים להעניק היתר שהייה בישראל ואף תושבות ארעית. מעמד זה מקנה זכויות סוציאליות כגון ביטוח בריאות וביטוח לאומי, מטעמים הומניטאריים מיוחדים לבגירים. גם מי שחיו בישראל כקטינים יכולים לבקש לחדש את היתר השהייה שלהם מטעמים אלה, ואף לקבל מעמד תושבות ארעית. אולם, בניגוד למי שקיבלו תושבות קבע כשהיו קטינים, תושבות ארעית לפי סעיף זה מצריכה הגשת בקשה מיוחדת, ולצורך זה נדרש סיוע משפטי אשר ידם של רוב המשפחות הללו אינה משגת, והוכחות למרכז חיים שלעיתים אינן בנמצא מסיבות בירוקרטיות. נוסף לכך, גם תושבות ארעית כשמה כן היא – ארעית, ויש לחדשה מדי שנה על כל המשתמע מכך. למשרד הפנים אין נתונים עליהם ניתן להסתמך לגבי מספר המשפחות המצויות במצב כזה, אולם עובדה ברורה היא כי מבין הבקשות המוגשות, שיעור הבקשות המאושרות נמוך ביותר ועומד על 17%–27%. ולאורך השנים נמתחה על מדיניות משרד הפנים ביקורת חריפה על ידי בית המשפט, ומבקר המדינה.
כאמור, מדובר באנשים שנמצאים במצב קשה שכזה רק משום שמלאו להם למעלה מ–14 שנים כאשר הוריהם חזרו לחיות בישראל. אם היו הוריהם נשארים בישראל מלכתחילה, או חוזרים כשהילדים היו צעירים יותר, ילדיהם היו זכאים לתושבות קבע. בניגוד לבני זוג של תושבים או אזרחים, שניתן לומר כי בחרו ביודעין לקשור גורלם עם ישראלי.ת למרות שידעו שלא יקבלו מעמד בישראל, לילדים אין כל יכולת בחירה בדבר מצבם. לא הם אלה שהחליטו לעבור להתגורר באזור או שהשתהו עם החזרה לישראל עד לאחר שמלאו להם 14 שנים. אולם הם אלה שנושאים בתוצאות לכל חייהם. מעבר לזכויות הנפגעות מכך שלילד יש רק היתר שהייה, אין לזלזל בהשפעה הנפשית הדרמטית שיש על ילד שלאורך כל ילדותו גדל בידיעה שנגזר עליו לחיות כל חייו במעמד זמני וללא זכויות יסוד, או לעזוב את משפחתו. ככל שתוקפה של הוראת השעה ה"זמנית" מתארך, יש לתת את הדעת על הפגיעה הקשה שהיא גורמת לזכויותיהם של קטינים תושבי האזור בגילאי 14–18, ויש לתקן את מצב הדברים הזה.
דרך המלך לתיקון המצב תהיה לבטל את הוראת השעה כליל, ולבחון בקשות לאיחוד משפחה באופן פרטני. כידוע, הוראת השעה אושרה בבית המשפט העליון פעמיים בעבר, ובימים אלה, כעשרים שנה לאחר היום בו חוקקה לראשונה, בית המשפט דן בה בשלישית. אולם, גם אם תיוותר הוראת השעה בתוקפה, ש לכל הפחות ליצור הסדר ייחודי עבור צעירים שחזרו לישראל עם הוריהם כשהיו בני 14–18, באופן שיאפשר להם לשדרג את מעמדם בישראל. להסדר שכזה יש חשיבות יתרה כשכל בני המשפחה הגרעינית הם תושבי קבע, או כשלקטין אין כל משפחה עימה הוא בקשר רציף בשטחי האזור. הסדר ייחודי כזה יהיה המשך של ההסדר שנקבע בסעיף 5 להוראת השעה משנת 2022, לפיו בן זוג של ישראלי, שגילו מעל 50 והוא שוהה בישראל כדין מעל 10 שנים, יוכל לקבל מעמד תושבות ארעית בישראל.
לצד זאת ועד שישודרג מעמדם של הקטינים האמורים, יש לבחון את אגד הזכויות המוצע להם בארץ על בסיס היתר השהייה הזמני, כך שיוכלו להתבגר ולבנות את חייהם באופן ראוי. למשל, יש לאפשר להם להוציא רשיון נהיגה, לרכוש עיסוק לבחירתם, ולחזור לחיק משפחתם גם אם יצאו אל מחוץ לישראל לצרכי לימודים, עבודה וכדומה.
עו"ד דנה יפה היא בעלת תואר ראשון במשפטים ותואר ראשון בפיסיקה ומדעי הקוגניציה מהאוניברסיטה העברית בירושלים, ותואר שני בניתוח כלכלי של המשפט מאוניברסיטאות בולוניה, המבורג ואקס-מרסיי (European Master of Law &Economic ). היא עבדה במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, והקימה את הקליניקה לזכויות אדם במרחב הסייבר באוניברסיטה העברית. כיום היא המנחה הקלינית של הקליניקות לזכויות אדם בין-לאומיות ולזכויות אדם במרחב הסייבר, וחברה בוועד המנהל של התנועה לחופש המידע.