מבט חוץ משפטי על פסק הדין שביטל את הלכת רו נ' וייד עשוי להסביר את מנגנון ההשמדה העצמי שהובנה בהלכה זו, כפי שמבקרות פמיניסטיות התומכות בזכות להפלה טענו לאורך העשורים שחלפו מאז מתן פסק הדין ב-1973.
הדיון בפסק דינו של שופט בית המשפט העליון האמריקני, השופט אליטו, בעניין דובס (Dobbs) חייב להיות חוץ משפטי. זאת משום שפסק הדין אינו "משפטי" במובן המסורתי של המילה, על אף שהוא כתוב כמו טקסט שיפוטי. פסק דינו של השופט אליטו, ולא פחות מכך דעות השופטים שהצטרפו אליו (אולי להוציא את זו של נשיא בית המשפט השופט רוברטס), רווי בשגיאות בוטות. כיוון שמדובר במשפטנים מן השורה הראשונה, נראה שהשגיאות הללו מכוונות ומודעות: אלו שגיאות ברמת הדין וברמת המתודולוגיה של האוריג'ינליזם (כלומר ההיצמדות המירבית לכוונת מנסחי החוקה), שמנחה לכאורה את הפסיקה. התוצאה היא שפסק הדין של השופט אליטו והדעות התומכות של עמיתיו, יוצאות כולן ממתחם הפרשנות הלגיטימי של חוקת ארצות הברית ושל פסק הדין שנהפך, רו נ' וייד (Roe v. Wade).
שפיטה אינה מדע מדוייק ואינה אובייקטיבית. שפיטה היא מעשה ערכי. אבל גם בתוך מסגרת החשיבה המפוכחת הזו, שתרמה את התובנה הריאליסטית ששופטות ושופטים הם בני אדם בעלי סדר יום ערכי שהם שואפים לקדם באמצעות פסקי הדין שלהם, הציפייה ממעשה השפיטה היא שתהיה בו יושרה פנימית והתמודדות כנה עם מציאות חייהם של אנשים ועם המסורת המשפטית. המסורת המשפטית מורכבת לא רק מהטקסט החוקתי אלא גם מתקדימים מחייבים שמפרשים אותו, בין אם תוך היצמדות לכוונת המנסחים, בהנחה שניתן לאתרה, ובין אם תוך הרחבתה ואולי אף פסיקה מנומקת ומכוונת בניגוד לה.
במקרה של דובס, ניתוח דוקטרינרי מסורתי של פסק הדין והצבעה על נקודות התורפה של ההנמקה, אינם מספיקים כדי להבין את הגורמים לרעידת האדמה החוקתית והערכית שהמשפט האמריקני – ובשל כך הציבור האמריקני – עברו בסוף השבוע האחרון. כיוון שהפסיקה נטולת היגיון פנימי, הדיון המשפטי בה מיותר לכאורה. די להתבונן בפסק הדין שניתן יום קודם לפרשת דובס על ידי בית המשפט העליון האמריקני, בפרשת איגוד הרובים והאקדחים של מדינת ניו יורק בע"מ נ' ברואן (Bruen). בפסק דין זה פסל בית המשפט העליון חוק של מדינת ניו יורק שהגביל נשיאת נשק מחוץ לבית. בית המשפט קבע שמדינות אינן חופשיות להגביל את זכות היסוד החוקתית לשאת נשק לכל מקום, זכות שמעוגנת בתיקון השני לחוקה. למחרת, בפרשת דובס, פסק בית המשפט שהמדינות צריכות להיות חופשיות לקבוע הסדרים מדינתיים אינדיבידואליים בכל הנוגע להפלות, וכי בית המשפט העליון לא מוסמך היה להתערב ולעגן זכות יסוד חוקתית להפלה. אכן, אפשר לשחק את משחק האבחונים המוכר בניתוח המשפטי המסורתי והמקובל, ולטעון: הרי יש תיקון לחוקה שעוסק במפורש בנשק, אבל אין התייחסות מפורשת בחוקה להפלות. זה גם מה שכותב השופט אליטו בפסק דינו בפרשת דובס. אולם כפי שכתבה ההיסטוריונית וחברת מערכת הניו יורקר, פרופ' ג'יל לפור (Jill Lepore), אין זה מפתיע שאין אזכור להפלות בחוקה האמריקנית: הרי אין בכלל נשים בחוקה האמריקנית, לא בקרב המנסחים ולא בטקסט החוקתי עצמו. עד היום מדינות ארצות הברית לא הצליחו להתאחד סביב הוספת תיקון לחוקה שמעגן את זכותן של נשים לשוויון, ה-Equal Rights Amendment (ERA). רק 38 מדינות מתוך 50 אישרו את התיקון, ושש מדינות חזרו בהן וביטלו את האישור (האחרונה שבהן, צפון דקוטה, ביטלה את אישור התיקון ב-19.3.2021).
החוקה, מזכירה פרופ' לפור, נוסחה על ידי גברים לבנים, חלקם בעלי עבדים, בתקופה שנשים היו משוללות כל זכויות, לרבות הזכות לבחור ולהיבחר. לכן הפנייה למקור החוקתי בחיפוש אחר התייחסות להפלות היא פנייה לא הגונה. מסמך שנוסח ב-1787 ואושרר שנה לאחר מכן, כאמור על ידי גברים לבנים בלבד, לא יכול להתייחס לסוגייה שלא רק שלא עמדה בראש מעייניהם של מנסחי החוקה, אלא גם היתה בעלת רלוונטיות שונה לחלוטין לחיי הגברים והנשים לפני למעלה ממאתיים שנה. מה שעומד על הפרק, הן בעולם של מנסחי החוקה שהיה נטול נשים וזכויות נשים והן בעולמנו כיום, במאה ה-21, הוא "עניינה של הנשיות בתרבות", כפי שכתבה רונית מטלון. נשים וזכויותיהן הן "נושא" גם כשהן לא מוזכרות, ברוח התובנה הביקורתית שגם באי-אזכור ובאי-התערבות יש משום נקיטת עמדה. בשתי המאות שחלפו מאז ניסוח החוקה האמריקנית ואישרורה, לא רק ההבנה ביחס לזכויות נשים השתנתה דרמטית, אלא גם הידע המדעי והסוציולוגי השתנו. הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת הפריה חוץ גופית וגילוי של תסמונות גנטיות ובעיות אחרות בעוברים לפני השתלתם ברחמה של האם וכמובן בזמן ההריון; הבטיחות של הפרוצדורה להפסקת הריון השתפרה פלאים; וידע רב נצבר ביחס לגורמים החברתיים להפלות, כמו הריונות שנוצרו כתוצאה מאונס, גילוי עריות, כשל של אמצעי מניעה, היעדר חינוך מיני ועוד גורמים.
לכן, היצמדות מירבית לנוסח הטקסט החוקתי ולכוונת מנסחיו (כפי שזו נתפסת בעיני קוראיו, כמובן), מתודולוגיה אחת מני רבות לפרשנות טקסט משפטי, הופכת במקרה הזה לקריקטורה מתודולוגית, שראויה לדיון מסדר שני, "מבחוץ", ולשאלה: איך הגענו לכאן?
בממואר שלה על ההפלה הלא חוקית שעברה בשנות השישים בצרפת כסטודנטית בת 23, כתבה הסופרת אנני ארנו, ש"לא היה אפשר לדעת אם הפלות אסורות מכיוון שזה רע או אם זה רע מכיוון שזה אסור. שפטו ביחס לחוק, לא שפטו את החוק עצמו". בארצות הברית, את פסק הדין בפרשת רו נ' וייד דווקא שפטו, ומכל הכיוונים. במובן הזה שפטו "את החוק עצמו": הביקורות הפמיניסטיות והליברליות על פסק הדין היו רבות לפחות כמו הביקורות הדתיות מצד מתנגדיו. רבות נכתב על חולשתה של הפסיקה בשל עיגון הזכות להפלה בזכות לפרטיות, וכתוצאה מכך היעדר חובה של המדינות לספק נגישות להפסקת הריון, ולא רק להתיר אותה "על הנייר". הזכות לפרטיות בוקרה בהקשר זה משום שמה שנגזר ממנה היה זכותן של נשים לחופש מהתערבות המדינה בהחלטה לבצע הפסקת היריון ולא חובה שהוטלה על המדינה לאפשר לנשים לממש את זכותן לבחור בהפסקת היריון. הדברים ידועים, נכתבו ונחקרו בהרחבה רבה מאוד.
מה שלא נעשה מספיק בצד הפמיניסטי של המפה, זה שתומך בקיומה של זכות יסוד חוקתית של נשים על גופן ובכלל זה זכות להפלות, היה, כפי שכותבת כבר במשך שנים סוזן פאלודי, עבודת שטח ברמת האינטנסיביות שעשו מתנגדי הזכות להפלות. בספרה הנבואי מ-1991, Backlash: The Undeclared War Against American Women, פאלודי כתבה שהמאבק הפמיניסטי בארצות הברית אימץ את ההיגיון הקפיטליסטי והניאו-ליברלי והשתלב בתרבות הצריכה האמריקנית: הדפסת חולצות עם סיסמאות פמיניסטיות ושיווק אביזרים כדרך להביע תמיכה בפמיניזם. בעוד שפעילים ופעילות נגד הזכות להפלה לא נטשו את משמרתם מחוץ לקליניקות לביצוע הפלות ולא החמיצו הזדמנות לקדם מועמדים מטעמם הן בבחירות מדינתיות והן במירוץ לנשיאות (החל מהנשיא רייגן), לדברי פאלודי המאבק הפמיניסטי בעשורים האחרונים התמקד בהתנערות מהתווית השלילית של "פמיניסטית", והפיכת הפמיניזם ל"קוּל". בשנים האחרונות במיוחד, כותבת פאלודי בטור דעה שהתפרסם בניו יורק טיימס חמישה ימים לפני מתן פסק הדין בפרשת דובס, הפמיניזם התמקד ב"המרת" ידועניות שהתנערו מהפמיניזם ("אני לא פמיניסטית", המוכר והידוע לשמצה) ובגיוסן למאבק הפמיניסטי. אלא שהמאבק הזה מתקיים כל כולו ברשתות החברתיות ומתמקד, לדבריה של פאלודי, בצבירת לייקים, ומנותק מן העולם האמיתי וסובל מנקודת תורפה נוספת ומשמעותית: אם יש לפמיניזם "פרזנטורית", והיא נכשלת, הפמיניזם נכשל יחד איתה. זהו, למשל, סיפור נפילתה של אמבר הרד, אישתו לשעבר של השחקן ג'וני דפ, אשר נתבעה על ידו בשל מאמר שבו היא הכריזה על עצמה כעל שגרירה של נפגעות אלימות במשפחה באשר הן. הקמפיין האכזרי שנוהל ברשתות החברתיות נגד הרד והביא, לדעת רבות לנצחונו של דפ, בהכרח גזר גם את דינם של תנועת Me Too ושל המאבק באלימות במשפחה. אם השגרירה של המאבקים הללו נחשפה כשקרנית, כותבת פאלודי, הדבר מקרין על האמינות ועל התוקף של התנועה כולה בעיני הציבור.
ביקורת דומה ברוחה משמיע כבר שנים רבות פרופ' מנחם מאוטנר, ביחס לכשלונם הנמשך של השמאל הישראלי ושל קהילת זכויות האדם בישראל בכלל. במקום לעשות עבודת שטח ולגייס לשורותיו את הציבור באמצעות פעולות בחברה האזרחית, טוען פרופ' מאוטנר, השמאל הישראלי התמקד במאבק משפטי להכרה בזכויות אדם באמצעות עתירות לבג"ץ. הצלחותיו של מאבק זה עומדות על כרעי תרנגולת, שכן אם השופטים יתחלפו, ההישגים יתבטלו, בהתאם לעמדותיהם של השופטים החדשים. כבר כיום יש זרם בשיח הימני שמנסה (וגם במידה רבה מצליח) למתג מחדש את זכויות האדם כסוגיה פוליטית שנוייה במחלוקת, וכעמדה "שמאלנית קיצונית".
הפסיקה שביטלה את הזכות להפלות וגל החקיקה האוסרני ששוטף לפחות מחצית ממדינות ארצות הברית, כמו גם הכרזות כזו של השופט קלארנס תומאס בפסק דינו בפרשת דובס, שביטול זכויות אדם נוספות עומד על הפרק, מחייבות שידוד מערכות בקהילת זכויות האדם בכלל ובקהילה הפמיניסטית בפרט, ואימוץ של שיטות הפעולה של מתנגדי.ות הזכויות כמו עבודת שטח, וחשיבה מחודשת על ההתמקדות, שאולי היתה התמקדות-יתר, באפיק המשפטי. כשם שלדעת מבקרות הלכת רו נ' וייד מהכיוון הפמיניסטי, חולשותיה של הפסיקה בישרו את תבוסתה, גם הפסיקה הנוכחית בפרשת דובס מכילה את תבוסתה שלה. לכן, כפי שכתבה קרול גיליגן, שמחקריה על הפלות עמדו בבסיס ספרה פורץ הדרך "בקול שונה", הגיעה השעה "להצטרף להתנגדות".
*ספרה של רונית מטלון, גלו את פניה
30 יוני, 2022
