כדי לשמור על אמון הציבור במערכות השלטוניות, יש לעגן בחקיקה מפורשת את טוהר המידות כהגבלה למימוש הזכות להיבחר.
החברה הישראלית עוסקת לאחרונה רבות בכשירותו של ראש הממשלה בנימין נתניהו לכהן בתפקידו. לסוגייה זו, אשר שנויה במחלוקת ציבורית עמוקה ואף הייתה אחת מהסיבות המרכזיות לסחרור הפוליטי ולחמש מערכות הבחירות האחרונות, שני היבטים: מוסרי ומעשי. בהיבט המוסרי, עולה השאלה אם ראוי שראש ממשלה אשר הוגשו נגדו כתבי אישום יוכל להמשיך לכהן בתפקידו. בהיבט המעשי, עולה החשש כי במצב המשפטי בו תלוי ועומד נגדו כתב אישום, יפעל ראש הממשלה תוך ניגוד עניינים – תוך העדפת האינטרס האישי שלו על פני האינטרס הציבורי אליו הוא מחויב מתוקף תפקידו.
באוקטובר 2021 הפיץ שר המשפטים של ממשלת ישראל ה-36, גדעון סער, תזכיר חוק לתיקון לחוק-יסוד: הממשלה, לפיו נבחר ציבור המואשם בפלילים לא יהיה כשיר לקבל את המנדט להרכבת ממשלה. הצעה זו, שפוגעת בזכויות החוקתיות לבחור ולהיבחר, מממשת את עקרון טוהר המידות. לפיה, הרכבת ממשלה ועמידה בראשה תוכלנה להיעשות אך ורק בידי אנשים שלא נמצא בהתנהגותם פגם מוסרי, המלמד שאין הם ראויים "לשאת באחריות ציבורית להחלטות ולמעשים אשר ענייני הכלל ושלום הציבור תלויים בהם".
בפוסט זה אעמוד על המתח הקיים בין הזכויות הבסיסיות לבחור ולהיבחר, המבטאות את ליבת המשטר הדמוקרטי, לבין עקרון טוהר המידות, שנועד להבטיח את אמון הציבור בממשלה בפרט, ואת קיומן של אבני היסוד במשטר דמוקרטי בכלל. אטען שכדי למנוע את אובדן האמון הציבורי במערכות השלטוניות, עלינו להסדיר מנגנון משפטי מפורש והדרגתי בעניין טוהר המידות, במטרה להתקדם צעד נוסף אל מערכת ציבורית נקייה משחיתויות.
הזכויות לבחור ולהיבחר – על מעמדן וחשיבותן
הזכויות לבחור ולהיבחר הן גרעין הזכויות הפוליטיות, שנועדו לאפשר לכל אזרח להשתתף בעיצוב המערכת הפוליטית. כבר בשנים הראשונות של המדינה, קיבלו הזכויות הללו ביסוס חוקתי בחוק-יסוד: הכנסת.
הזכות לבחור לכנסת מעוגנת בסעיף 5 לחוק-יסוד: הכנסת. זכות זו רחבה מאוד כיום, והיא בעלת שני תנאים: אזרחות ישראלית ובגרות משפטית (החל מגיל 18). הזכות להיבחר לכנסת מעוגנת בסעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת ומוגבלת יותר, הן בסעיף 6(א) והן בסעיף 7א לחוק. כך לדוגמה, לפי סעיף 6(א), מי שנידון לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים, תוגבל זכותו להתמודד בבחירות. לפי סעיף 7א(א), מי ששולל את קיומה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, או מסית לגזענות או תומך במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, אף הוא אינו זכאי להתמודד לבחירות לכנסת.
רבות דובר בפסיקה על מעמדן הגבוה של הזכויות לבחור ולהיבחר. למשל, בפרשת בן מאיר נ' הכנסת הבהיר השופט סולברג כי אין עוררין על חשיבותן של זכויות אלה בהנחת התשתית למשטר הדמוקרטי. בפרשת ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה קבע המשנה לנשיא בית המשפט העליון דאז השופט ברק שזכויות אלה הן זכויות חוקתיות חשובות ביותר, משום שהן מבטאות את רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ובכך משמשות סימנים מובהקים לחברה דמוקרטית.
בפסיקה אחרת הדגיש ברק שהזכויות הללו אינן מוחלטות, וככל זכות אחרת הן ניתנות להגבלה. עם זאת, על ההגבלות להיות מינימאליות, כשתכליתן להגן על אינטרסים חיוניים ביותר כדוגמת קיום המדינה, שמירה על אופייה דמוקרטית ומניעת הסתה לגזענות.
נוסף על כך, ב-1992 הצטרפה ישראל לאמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR), שמטרתה להגן ולקדם זכויות אזרחיות ופוליטיות ברחבי העולם. סעיף 25 באמנה מתייחס לזכות להשתתף בחיים הציבוריים, לרבות הזכות לבחור ולהיבחר לתפקידים ציבוריים. הוועדה לזכויות אדם, המפקחת על יישום האמנה על ידי המדינות שהן צד לה, קבעה בפרשנותה לסעיף שהזכות להשתתף בחיים הציבוריים היא זכות יסוד החיונית לתפקודן של חברות דמוקרטיות. הוועדה ציינה כי זכות ההצבעה והעמידה לבחירה צריכות להיות נגישות לכל האזרחים ללא אפליה, וכי כל הגבלה על זכויות אלו צריכה להיות מוגדרת באופן צר ופרופורציונלית למטרות הלגיטימיות הנאכפות. נוסף על כך קבעה הוועדה בנוגע לקשר שבין הזכות לבחור לזכות להיבחר כי "יישום יעיל של הזכות וההזדמנות להתמודד לתפקיד נבחר מבטיח שלזכאים להצביע תהיה בחירה חופשית של מועמדים". עם זאת, לא תמיד תתאפשר בחירה חופשית של מועמדים, וייתכנו נסיבות שעלולות למנוע זאת.
הקשר שבין הפגיעה בזכות להיבחר לבין הפגיעה בזכות לבחור
הפוליטיקה הישראלית עברה בשנים האחרונות תהליך של פרסונליזציה. בעוד שהשיח הפוליטי והציבורי מתמקד כיום במועמדים הפוליטיים עצמם ובשאלה מי מהם ראוי להנהיג את המדינה, במישור המשפטי שיטת הבחירות הישראלית מבוססת בהצבעה לרשימת מועמדים. סתירה זו יוצרת חוט מקשר בין הזכות לבחור לבין הזכות להיבחר. כך, בעוד שהדין הישראלי לא מכיר בזכות לבחור במועמד ספציפי לכהן כחבר כנסת, כשר או כראש ממשלה - שלילת האפשרות מאדם להעמיד עצמו להתמודדות פוליטית תמנע ותגביל בפועל את ציבור תומכיו מלבחור דווקא בו, ותצטייר עבורם כפגיעה בזכותם לבחור.
השופט לוין התייחס למתח זה, גם אם לא במפורש, בפרשת אריה דרעי (בג"ץ התנועה לאיכות השלטון נ' ממשלת ישראל). לשיטתו, בעת מינויו של חבר כנסת לתפקיד ברשות המבצעת, חלות עליו שתי פונקציות: פוליטית ומנהלית. הפונקציה הפוליטית מתבטאת בדעותיו, בהשקפותיו, בדרכו המדינית והחברתית של המכהן בתפקיד, המקובלות על הציבור שבחר בו. מנגד, הפונקציה המנהלית, מבטאת דרישות הנובעות מכללי המשפט המנהלי שעל נושא התפקיד לעמוד בהן: קיום סדרי מנהל תקינים, הפעלת סמכות באופן תקין (בהגינות, בסבירות, בשוויוניות וללא פניות) וכן דרישה לפעול כנאמן הציבור.
לדברי לוין, בעת מילוי תפקידו ברשות המבצעת, נסוגה הפונקציה הפוליטית של המכהן מפני הפונקציה המנהלית. משמונה חבר הכנסת לתפקיד בממשלה, ומשהוקנו לו סמכויות ביצועיות שישפיעו על זכויות כלל אזרחי המדינה ותושביה, חב הוא חובת נאמנות ומידת אחריות מוגברת לא רק לציבור בוחריו, אלא גם לכנסת שהביעה את אמונה בו ולכלל הציבור שאותו נקרא לשרת.
המסקנה היא, שגם אם במישור המשפטי לא תיפגע הזכות לבחור, משום שלא מוכרת הזכות לבחור במועמד ספציפי, במישור הציבורי תוגבל בחירתם של התומכים במועמד מפאת אי-עמידתו בכללי המשפט המנהלי. אי-עמידה זו עלולה להגביל את האפשרות שאותו מועמד יוכל להתמודד לתפקיד שציבור בוחריו ייעד לו. בכך נראה שישנו טעם, במישור הציבורי לפחות, לראות בהגבלת האפשרות של מועמד המעוניין להיבחר לכנסת כפגיעה ביכולת של תומכיו לבטא את עמדתם ולבחור בו.
עקרון טוהר המידות – מהו?
עקרון טוהר המידות מעוגן בסעיף 2(ב) לחוק-יסוד: מבקר המדינה, ובסעיף 15ב(1) לחוק מבקר המדינה, כאחד מנושאי הביקורת של המבקר. עד כה, המחוקק נמנע מהגדרה של עקרון טוהר המידות, כך שתכניו נותרו עמומים. כיום, מבקר המדינה והיועץ המשפטי הממשלה הם אלה שמפרשים אותו.
בדוח מבקר המדינה לשנת 2015 מתוארת בדיקת טוהר המידות כך: "בדיקת עמידתם של עובדי ציבור בנורמות ובכללי התנהגות מחייבים מתוקף תפקידם כנאמני הציבור ומשרתיו". תיאור זה מדגיש כי טוהר המידות הוא למעשה סטנדרט התנהגות נדרש הנובע מחובת הנאמנות שעובד ציבור חב כלפי הציבור שאותו הוא משרת. סטנדרט זה נועד להבטיח שירות ציבורי מוסרי. נראה, אם כן, שהעיקרון מבטא מישור מוסרי בפעולותיהם של נושאי המשרה הציבורית.
"הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך. וכולנו ידענו כי באין אמון של הקהילה במנהיגיה, ייפרע עם ותאבד ממלכה".
בחוק העונשין אין עבירה של פגיעה בטוהר המידות או הגדרה מדויקת לעיקרון זה, אולם ישנן עבירות שתוכניהן חופפים את טוהר המידות, וביניהן מרמה והפרת אמונים (סעיף 284) ולקיחת שוחד (סעיף 290(א)). עבירת המרמה והפרת האמונים מבוססת על כך שעובד הציבור חב חובת נאמנות כלפי המדינה (הציבור), שהפקידה בידיו סמכויות. השימוש בסמכויות אלה נועד לשרת אינטרס ציבורי, ושימוש שנועד לשרת אינטרס אחר מהווה הפרה של חובת האמונים. בכך, למעשה, נפגע טוהר המידות דרך המישור הפלילי.
חשיבות השמירה על טוהר המידות טמונה בצורך לשמור על אמון הציבור כדי להעניק לגיטימציה לקיומן של המערכות השלטוניות. בפרשת אריה דרעי נדונה חשיבות השמירה על אמון הציבור בממשל, תוך תפיסה לפיה השלטון חייב להנות מאמון הציבור כדי שיוכל להתקיים ולתפקד ביעילות. בפסק הדין נפסק כי העובדה שראש הממשלה לא פיטר את השר דרעי, למרות כתב האישום שהוגש נגדו, בלתי סבירה, זאת למרות שהממשלה נהנתה מאמון הכנסת ואין הוראת חוק מפורשת המחייבת זאת.
בעקבות פרשה זו, נקבע בעניינו של סגן שר הדתות פנחסי כי ראש הממשלה חייב, כשהוא מפעיל את שיקול דעתו אם לפטר סגן שר שהוגש נגדו כתב אישום, לשקול את ההשפעה של השארת סגן השר בתפקידו על אמון הציבור – השפעה המביאה בהכרח למסקנה שיש לפטרו. פסקי דין אלו הדגישו את חשיבות השמירה על טוהר המידות ואת הזיקה בין עקרון זה לאמון הציבור: אם אמון הציבור במערכות השלטוניות ייפגע כתוצאה מליקויים בטוהר מידותיהם של משרתי הציבור, הלגיטימציה לקיומן בהרכבן הנוכחי תיפגע, ויפגע תפקודן היעיל.
גם בפרשת אומ"ץ, אשר עסקה בסמכות של מועצות עירוניות להעביר את ראש המועצה מתפקידו עקב הגשת כתב אישום נגדו, נדונה שאלה מורכבת אשר עסקה בחשיבות השמירה על אמון הציבור, כפועל יוצא של אי עמידה בעקרון טוהר המידות.
השופט גרוניס סבר (בדעת מיעוט) כי הקביעה שנפגע אמון הציבור במערכות השלטוניות בגין כתבי האישום העומדים לנבחרי הציבור, היא לכאורית בלבד. השופטת חיות, שהצטרפה לדעת הרוב בפסק הדין, השיבה לדברים אלו כי בחירה במועמד שנאשם בביצוע עבירות הנוגעות לטוהר המידות עלולה לפגוע "פגיעה של ממש" במעמד כלל רשויות השלטון בישראל. נראה אם כן שישנה הצדקה, בהינתן כתב אישום תלוי ועומד נגדו, להעברת נבחר ציבור מתפקידו, כדי לשמור על אמון הציבור במערכות השלטוניות ועל מעמדן, ללא קשר לתמיכה שאותו אדם מקבל מציבור בוחריו.
לדעתי, טוהר המידות הוא אינטרס מספיק חשוב כדי להצדיק את הגבלת הזכויות לבחור ולהיבחר כבר בשלב ההתמודדות עצמה במערכת הבחירות, ולא רק במהלך הכהונה. שמירה כזו על טוהר המידות תבטיח שהמערכת הציבורית תהיה נקייה משחיתויות וניגודי עניינים, ותגדיל את האפשרות למימוש רצון הבוחר במישור האידיאולוגי והפוליטי, שהוא המישור הענייני בכל הנוגע לניהול ענייני הציבור.
ההצעות לשינוי
נראה, אם כן, שקיים צורך חיוני בחקיקה מפורשת שתפיג את העמימות ותסדיר את הגדרת עקרון טוהר המידות, הן בהיבט הפלילי והן בהיבט המוסרי. בהיבט הפלילי, יש להרחיב את ההסדר הקיים לא רק לקלון שיוטל על אדם שהורשע בפלילים לפי סעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת, אלא גם למצב בו ישנו כתב אישום תלוי ועומד בעבירות כדוגמת מרמה, הפרת אמונים ולקיחת שוחד, כך שמי שענייניו נבחנים במישור הפלילי לא יוכל להתמודד בבחירות. מהלך זה יפריד בין ענייניו האישיים של מועמד לבין האינטרס הציבורי, ויגן היטב על אמון הציבור במערכות השלטוניות.
להשקפתי, כתב אישום הוא תנאי ענייני להגבלת הזכות להיבחר. כתב אישום מצביע על כך שאדם מואשם בעבירה חמורה, ומשום שמצופה מנושאי משרות ציבוריות שיצייתו לחוק ויפעלו ביושרה, ייתכן שאותו אדם אינו יכול למלא ציפייה זו, ולפיכך אינו כשיר לכהן בתפקיד ציבורי.
בהיבט המוסרי, על ההגדרה להתבסס על הדרישה מנושאי משרה ציבורית, ולכן גם מנבחרי הציבור שמכהנים בתפקידים ציבוריים, לפעול כ"נאמני הציבור" מתוקף תפקידם ובשל הסמכויות שניתנו להם. על החוק להגדיר קריטריונים ושיקולים מפורשים לבחינה האם נושא משרה ציבורית נהג כ"נאמן הציבור".
דופי שיוטל, בין אם בשלב המועמדות או בשלב הכהונה, ימנע מאותו אדם לממש את זכותו להיבחר לתקופה שתיקבע בהתאם לחומרת הנסיבות, ותוגדר למספר מערכות בחירות או למספר שנים.
האתגרים שבהצעה
הצעתי אינה חפה מאתגרים וממורכבויות (כמו הפגיעה בביטוי רצון הבוחרים), ועלולות להיות לה השלכות רחבות יותר באשר לפגיעה ביישום יעיל של הזכות להיבחר. יש לוודא כי הצעה כמו זאת עומדת באמות המידה של דיני זכויות האדם, המחייבות נקיטת משנה זהירות בהגבלת זכויות יסוד.
אתגר אחר הוא שאם הגשת כתב אישום תחסום מאדם להתמודד, ייווצר מצב שבו פקיד ממשלתי יצטרך ויוכל להחליט על הגשת כתב אישום, בידיעה שהחלטה זו פוגעת בזכות היסוד של המעוניין להיבחר. משמעות קביעתו היא כי החלטת אותו פקיד, וזו בלבד, עלולה לשלול ממועמד את האפשרות לממש את זכותו להיבחר לתקופה מסוימת. מכאן, שעולה גם קושי וחשש להתנכלות מצד יועצים משפטיים. אין זה ברור מאליו שעלינו להעניק לאנשים אלה את הכוח להגביל את זכותם של אזרחים להתמודד בבחירות, ולפיכך נראה שיש צורך למנות גוף שיפקח על פעולותיהם, כשאלו מפעילים את שיקול דעתם בנושאים רגישים אלה.
אתגר נוסף הוא שהמנגנון המוצע כאן אינו מספק מענה לכלל המקרים האפשריים. כך, יכולות להתבצע פעולות חוקיות מצד נושאי משרות ציבוריות, אשר עלולות להיות לא מוסריות, אולם אף גוף או אדם לא יעתור על כך לבית המשפט, והפעולה, למרות אי-מוסריותה, תתאפשר ותישאר על כנה. על אף שתמיד יהיו מקרים שלא ייכנסו בגדר החוק, הוראותיו בהחלט יכולות להכווין התנהגות, וההצעה שמועלית בשורות אלה מסמנת את הדרך והדרישה המוסרית מנושאי המשרות במגזר הציבורי לפעול כ"נאמני הציבור".
שלישית, לא כל שגיאה מנהלית של נושא משרה ציבורית היא בהכרח לא מוסרית. מכאן, שעלול להיווצר קושי בזיהוי פגם בטוהר המידות ובאבחנה שבין שגיאה מנהלית לשגיאה מוסרית. ייתכנו מקרים שיועצים משפטיים יאפשרו לבעלי הסמכות לבצע פעולות מסוימות, ולבסוף, לאחר שיוגשו עתירות בעניין, יתברר כי אלה לא יכלו, באופן חוקי, לבצע את פעולותיהם. לפיכך יש לאפשר מרווח טעויות לנושאי המשרות הציבוריות, ולא "להכתים" את טוהר מידותיהם רק כי פעלו באופן שגוי, ולבחון כל מקרה באופן פרטני ובהתאם לשיקולים ולקריטריונים שיפורטו בחוק.
סיכום
השיח הציבורי וההתפתחות הפסיקתית במעמדו של עקרון טוהר המידות, מלמדים כמה חשוב להסדיר את המתח בין הזכויות לבחור ולהיבחר לעקרון זה. לשמירה על אמון הציבור במערכות השלטוניות ישנה חשיבות גדולה כדי לאפשר את קיומן ותפקודן היעיל. לכן, יש להסדיר מנגנון משפטי מפורש ולהוסיף מגבלה הדרגתית לזכות להיבחר, כדי שנצליח להתקדם צעד נוסף אל מערכת ציבורית נקייה מאינטרסים אישיים ומשחיתויות.
