העתירה בדבר החוקתיות של תיקון 37 לפקודת המשטרה חושפת את ההבדל שבין טענות חוקתיות מכוח דיני זכויות האדם וטענות חוקתיות מכוח דיני החוקה המשטרית. זוהי הזדמנות עבור בית המשפט העליון לפתח את החוקה המשטרית בעידן של משבר חוקתי.
הכנסת חוקקה את תיקון מס' 37 לפקודת המשטרה, חוק רגיל אשר משנה את חלוקת הסמכויות בין השר לביטחון לאומי לבין סמכויות מפכ"ל המשטרה. סעיף 8ב' לתיקון קובע כי משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה; וכי השר הממונה על משטרת ישראל הוא השר לביטחון לאומי. סעיף 8ג קובע כי השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת עקרונות העבודה הכלליים לפעילותה, לרבות סדרי העדיפויות, תכניות העבודה, הנחיות כלליות, ומימוש הסמכויות הנוגעות לתקציב המשטרה. סעיף 8ד קובע, בין היתר, כי השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים. תיקון זה משנה את חלוקת הסמכויות שקדמה לו, בין השר לביטחון לאומי לבין המפכ"ל. שינוי הסמכויות, כשלעצמו, אינו פוגע, בשלב זה, בזכות חוקתית של אזרחים. עם זאת, הוא משנה את היחסים שבין רשויות שלטון (בתוך הרשות המבצעת) באופן שעלול להוביל לצבירה מסוכנת של כוח בידי השר לביטחון לאומי. כיצד נכון לגשת לניתוח החוקתיות של חוק שכזה? האם למשפט החוקתי בישראל יש כלים מתאימים כדי להתמודד עימו?
ברשימה זו אנסה להציג את הממשק שבין טענות חוקתיות הנוגעות לפגיעה בזכויות האדם לבין טענות משטריות, בכל הנוגע לתיקון מס'ר 37. כדי לעשות זאת, אעמוד בקצרה על ההבדל בין נורמות משטריות ונורמות של זכויות אדם בחוקה; ואסקור את המבנה הבסיסי של המשפט החוקתי הישראלי בעניין זה, שנשען בצורה מוגזמת על טענות חוקתיות לפגיעה בזכויות מוגנות בפסילת חקיקה ראשית. לאחר מכן אציג את עמדת היועצת המשפטית לממשלה בתשובתה לעתירות שהוגשו נגד התיקון, כדי להראות שלא עולה ממנה דוקטרינה ברורה בכל הנוגע לפסילת החוק. לבסוף, אטען שהחוק פוגע בנורמה משטרית חרותה: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה", כלומר, שהמהלך הנכון בכל הנוגע לפסילת החוק הוא לעגן את הפגיעה שבו לא בדיני זכויות האדם או בעקרונות יסוד – אלא בפגיעה בנורמה משטרית, קרי, נורמה חוקתית חרותה שפרשנותה משליכה על יחסי הכוחות בין רשויות השלטון.
נורמות משטריות ונורמות של זכויות אדם
ניתן לחשוב על שני מסלולים דוקטרינריים לאורם ניתן לתקוף את חוקתיות התיקון. האחד, הוא שהתיקון פוגע בזכות חוקתית מוגנת באופן בלתי מידתי, עניין שצריך להוביל לפסילתו. זוהי טענה מכוח דיני זכויות האדם. הבעיה בטענה זו היא שכרגע לא ניתן להצביע על פגיעה ברורה בזכויות של פרטים מסוימים, אלא רק על הסתברות לפגיעה (המונית) שכזו. דוקטרינה אחרת עניינה בכך שהתיקון מפר הסדר משטרי כלשהו – בין אם נוכח הפוליטיזציה הגלומה בו, בין אם נוכח פגיעתו בשלטון החוק או בעיקרון הפרדת הרשויות. הבעיה הלכאורית בטענה זו היא שלא ברור מהו בדיוק העיקרון המשטרי שנפגע ומה העיגון החוקתי הפורמלי שלו, שיבסס הצדקה לפסילתו. משכך, גם לא ברור אם מדובר בפסילת התיקון עקב פגיעה בעיקרון על־חוקתי שאינו מופיע בחוק היסוד (בדומה למשל לעמדת השופט חשין זצ"ל בבג"ץ התנועה לאיכות השלטון, 2005) או בפסילת החוק בשל היותו נוגד חוק יסוד (במקרה זה, משטרי).
ההבחנה בין החלק המשטרי של החוקה לבין החלק שבה העוסק בזכויות אדם היא ותיקה ומבוססת בתיאוריה של המשפט החוקתי. החלק המשטרי של החוקה הוא זה שקובע את המבנה והסמכויות של רשויות השלטון וחלוקת הכוח ביניהן; ואילו מגילת הזכויות היא החלק המגביל את הפעלת הכוח השלטוני הפוגע בזכויות מוגנות של פרטים. ההבדל הבסיסי בין החלק המשטרי ומגילת הזכויות הוא בתפקיד הפונקציונלי השונה של כל אחד מהם. החלק המשטרי של החוקה מסדיר את יחסי הכוח בין הרשויות השונות (כיום, לא רק הרשויות הבכירות) ואת כללי המשחק הפוליטיים. נורמות משטריות אינן מגינות על האזרחים באופן ישיר, אלא מחלקות את הסמכויות בין רשויות השלטון וקובעות כללי משחק מוסדיים מאחורי מסך בערות. מגילת הזכויות המוגנות, לעומת זאת, נוגעת למצבים שבהם זכותם של פרטים מסוימים נפגעת כתוצאה מהחלטה רובנית. התיאוריה, לפחות הליברלית הקלאסית, דורשת מסוימות בפגיעה בזכויות המוגנות, בין היתר בשל העובדה שמגילת זכויות האדם מבוססת על ההכרה באוטונומיה של הפרט ומכאן שמגנה על זכויותיהם של פרטים קונקרטיים (ולא ניתן להכיר בפגיעה אבסטרקטית־המונית של זכויות). כמו כן, בעוד שהפגיעה בזכות חוקתית היא יחסית, ונשקלת לעומת אינטרסים שלטוניים נוספים; הקביעה כי השלטון הפר נורמה משטרית אינה נעשית, לפי רוב, באיזון למול נורמה משטרית אחרת או זכויות של הפרט.
ה"מהפכה החוקתית" שבקבלת חוקי היסוד החדשים, ותורת המשפט שפותחה בעקבותיה, הובילו לכך שהמשפט החוקתי בישראל התפתח, במידת מה, באופן הפוך להתפתחות של חוקות מסורתיות. בניגוד למדינות המשפט המקובל, שבהן החוקה המוסדית (והמדינה המינהלית) התפתחה לפני חוקת זכויות האדם, המשפט החוקתי הישראלי פיתח מגילת זכויות אדם לפני שהוא נתפנה לפתח את המשפט החוקתי המשטרי. במהלך עשורי המהפכה החוקתית, ואחרי פיתוח משפט מינהלי בשנות ה־80 של המאה העשרים, בית המשפט הגן בצורה נחושה ואינטנסיבית על מגילת זכויות ליברליות, תוך שהוא מתבסס על חוקי היסוד החדשים כמקור הלגיטימיות שלו ומתמקד בפיתוח של הדוקטרינה החוקתית שמגינה מפני פגיעה בזכויות אישיות (תוך שמפסיקתו גם נעדרת תפיסה מפותחת כלשהי של זכויות קיבוציות). עניין זה גם הוביל לכך שהדוקטרינה של מניעת פגיעה בלתי־חוקתית בזכויות האדם מפותחת בהרבה משאלות משטריות ולכך שהפנייה הכמעט אוטומטית של עותרים לבית המשפט היא בניסוח טענות שמשתמשות בניתוח מידתיות על מנת להוכיח שהפגיעה בזכויות אדם אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. כפי שמראים מדינה וויצמן, התפתחות זו אף הובילה לכך שעקרונות משטריים מובהקים התפתחו בפסיקה שלא באמצעות הנורמות המשטריות שבחוקי היסוד המשטריים, אלא באמצעות עיגונן בחוקי היסוד החדשים. רק בשנים האחרונות, הדוקטרינה החוקתית עוברת "מפנה מוסדי" אמיתי, ומתחילה להידרש בצורה אינטנסיבית יותר לשאלות חוקתיות משטריות במנותק משאלות של פגיעה בזכויות יסוד מוגנות, בין היתר נוכח חקיקתו של חוק יסוד: הלאום וכניסתה של המערכת הפוליטית והמשפטית בישראל למשבר חוקתי־משטרי.
המקרה של העתירות נגד התיקון לפקודת המשטרה, אם כן, הוא מקרה מעניין, בין היתר כיוון שלכאורה, אין דוקטרינה חוקתית־משטרית מיידית שמונעת מהכנסת לשנות את האיזון בחלוקת סמכויות שבין הדרג הנבחר לבין הדרג הממונה (במקרה זה, השר לביטחון לאומי ומפכ"ל המשטרה) שעל בסיסה ניתן יהיה לטעון לפסלות התיקון.
נקודה חשובה נוספת היא ההבדל בין פסילה חוקתית לבין ביקורת מינהלית. ברשימה זו אניח שאנו מעוניינים לפסול את התיקון כבר בשלב הנוכחי ולא לתקוף את החלטות השר הנובעות ממנו. נתיב אלטרנטיבי להתמודדות עם תוצאות התיקון הוא להניח שהתיקון חוקתי, ולתקוף באמצעות המשפט המנהלי החלטות קונקרטיות הנובעות ממנו. אבל זה נתיב שמחייב להותיר את התיקון על מכונו. הרכב השופטים גם החליט (ביום 19.3.2023) להגביל את מרחב שיקול הדעת המינהלי של השר כבר בשלב זה, החלטה שלהלכה, מקומה במשפט המינהלי ולא החוקתי. חלק מהטיעונים בעתירות ובתשובת המדינה לא עושים את האבחנה הזו ומנסים לבסס תשתית עובדתית מהמשפט המינהלי, על מנת לפסול את החוק ברמה החוקתית (בין היתר, כי השר כבר מקבל שורה של החלטות פוגעניות במשפט המינהלי). אני לא אקיים דיון שכזה, ואניח שאנו במודל "אבסטרקטי" של ביקורת שיפוטית חוקתית.
הדוקטרינה של היועצת המשפטית לממשלה
היועצת המשפטית לממשלה טוענת לאי־חוקתיות החוק ובכך מצטרפת לעותרים. תשובתה לעתירה מעמידה את הקונסטרוקציה הטובה ביותר, גם אם לא מבוררת עד סופה, בכל הנוגע ליחס שבין טענות משטריות וטענות של זכויות אדם. היועצת מודעת למגבלות הטיעון החוקתי לפסילת התיקון ומטעם זה הדוקטרינה שהיא פורסת אינה זו הסטנדרטית, של ניתוח פגיעתו של החוק בזכות מוגנת ובחינת מידתיותו. הניתוח של היועצת מבוסס על שני אדנים, האחד מהם משטרי והאחר של זכויות אדם:
ראשית, היועצת מפתחת טענה משטרית. עולה מתשובתה, כי התיקון מהווה "חקיקה משטרית־תשתיתית" שלכאורה מעמדה גבוה יותר מזה של חקיקה רגילה. לעמדת היועצת, התיקון יורד לשורש ההסדר המשפטי במדינה, והוא משליך על "ליבת זכויות האדם", "עיקרון שלטון החוק" ו"אמון הציבור במערכת אכיפת החוק" (פסקה 6). חלק זה של עמדתה מהווה הכרה ברורה בכך שלפנינו סוגייה משטרית, אף שהיועצת לא מעגנת את פגיעתו של התיקון בנורמה משטרית חרותה כלשהי ולכאורה, משתמע מעמדתה שהפגיעה היא בעקרונות יסוד בלתי כתובים. חלק זה של הניתוח מעלה גם את הטענה שלפיה התיקון משקף "הסדר משטרי לא מאוזן שמביא לפוליטיזציה" של יחסי השר והמשטרה, והפרה של עצמאות המשטרה וחובתה לפעול על פי הדין בלבד ולא מכוח מרותו של השר. כלומר, בעיה משטרית נוספת שעולה ממנו הוא שהאיזון שבין הפוליטיקה לבין הביורוקרטיה הופר כתוצאה מחקיקתו. גם טענה משטרית עקרונית זו אינה מגובה בניתוח דוקטרינרי כלשהו.
לאחר הצבעה על הבעיה המשטרית, היועצת פונה לפגיעת התיקון בזכויות אדם. כאן עמדתה מבחינה בין סעיף 8ד לתיקון, שעוסק בהתערבות השר במדיניות החקירות; לבין יתר התיקון, אשר משנה את יחסי השר והמפכ"ל בנוגע להתווית מדיניות כללית. לגבי הסעיף הראשון, הניתוח הוא ניתוח קלאסי של מידתיות, שמוביל לדרישה לפסילת החוק בשל פגיעתו ב"שורה של זכויות אדם". אך לגבי יתר התיקון, התזה של היועצת פחות ברורה ואינה כוללת את הניתוח הסטנדרטי של המידתיות. גם לגבי הסעד המבוקש בעתירה, היועצת מעלה את האפשרות שהחוק יקבל "פרשנות מקיימת". ברוח דו"ח ועדת צדוק. ולא ייפסל. עניין זה נובע, להערכתי, מהמורכבות בטענה בדבר פגיעה בזכות כשלמעט סעיף 8ד, התיקון העוסק בחלוקת כוח בין רשויות שלטון אינו מגלה, לפחות על פניו בשלב הנוכחי, פגיעה מבוררת בזכות חוקתית של פלוני. היועצת אמנם מקדישה בתשובתה חלק נפרד שמטרתו להראות שהפגיעה בזכויות האדם מתרחשת בפועל, ומנתחת בו אירועים שבהם השר הפעיל את סמכותו. אבל דומה שחלק זה של הטיעון מתאים יותר לתקיפה מנהלית ישירה של החלטות השר. הניתוח של היועצת מעלה תזה יחסית ייחודית, ובו הטענה שהתיקון פוגע ב"צבר זכויות אדם" (וראו התיאוריה שפיתחתי כאן). עם זאת, לא ברור מהי התיאוריה בבסיס עמדה זו ולא ברור מה הנפקות שלה על שאלת פסילת החוק.
לסיכום, עמדת היועצת מלהטטת בין טיעונים של פגיעה בעקרונות משטריים לבין טיעונים של פגיעה בזכויות מוגנות. בכל אחד משני החלקים של טיעוניה, לא ברור עד הסוף מה הבסיס החוקתי לפסילת החוק. בכל הנוגע לטענות המשטריות, לא ברור אם היועצת מקדמת פסילה של החוק מכוח עקרונות על־חוקתיים. בכל הנוגע לטענות מכוח זכויות האדם מדובר בפגיעה הסתברותית ולא מוחשית, שכן לא ברור מי הנפגע ומה המשמעות של פגיעה ב"צבר זכויות אדם". אפשר לסכם את עמדת היועצת ככזו שמקדמת טענת "חצי־חצי": חצי טענה בדבר פגיעה המשטרית, וחצי טענה בדבר פגיעה בזכויות האדם.
הטענה המשטרית המלאה: הממשלה היא הרשות המבצעת "של המדינה"
אף שמתשובת היועצת לא עולה עילה מבוררת לפסילת התיקון נראה שנכון להעמיד עילה שכזו. לעמדתי, יש להבין את התיקון כמקרה מובהק שבו הופרה נורמה משטרית חרותה. במצב שכזה, ההצדקה לפסילת התיקון אינה פגיעה בזכויות אדם ולא צריכה להיבחן במסגרת הבחינה החוקתית הדו־שלבית, אלא בסתירתו של התיקון לנורמה משטרית שבחוקי היסוד המשטריים. הספרות מתקדמת לכיוון שכזה. מדינה וויצמן עומדים על הקושי לנסח עילות חוקתיות משטריות במונחי הפגיעה בזכויות האדם. לעמדתם, הפסיקה בישראל מוטה מדי לעבר ניתוח של דיני זכויות האדם, במקומות שבהם נכון היה לעגן את הניתוח החוקתי במישור המשטרי. לעמדתם, וזו עמדה מקובלת מאז פסק הדין בעניין הפרטת בתי הסוהר, בית המשפט העליון מתחמק מלבסס את מעמדן של הנורמות המשטריות ובוחר לעגן פגיעות משטריות בניתוח של דיני זכויות האדם. הניתוח שלהם מוביל למסקנה לפיה נכון לנקוט בפרשנות חוקתית, לעיתים מרחיבה, של חוקי היסוד המשטריים כדי למצוא בהם עיגון לנורמות המשטריות באופן שיכבול את הכנסת ולא רק את הממשלה. מהלך שכזה, לגישתם (ולדעתי הם צודקים) גם יוביל לכך שהבחינה של החוק הנתקף לא תהיה דו־שלבית ויחסית, באמצעות סטנדרט המידתיות, אלא חד־שלבית ומוחלטת, באמצעות הכללים שבחוק היסוד המשטרי.
המקרה שלפנינו מתאים במיוחד למהלך שכזה. לפי מהלך זה, חוק יסוד: הממשלה יפורש בצורה שמובילה לסתירה בינו לבין התיקון לפקודת המשטרה, באופן שמחייב את פסילת התיקון. סעיף 1 לחוק היסוד קובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". לפי פרשנות שכזו, התיקון מפר את היותה של הממשלה הרשות המבצעת "של המדינה" ולא של הממשלה. חוק היסוד מפרט את תפקידה של הממשלה בצורה רחבה, הנתונה לפרשנות חוקתית, ובמקרה הנוכחי, נכון יהיה לקבוע כי מכל הטעמים הפרשניים שפורטו בחלק המשטרי של תשובת היועצת (שינוי תשתית משטרית, פגיעה בשלטון החוק, פגיעה בהפרדת הרשויות הפנימית, פגיעה באמון הציבור במערכת האכיפה, ופוליטיזציה של המשטרה באמצעות שינוי האיזון בין סמכויות השר למפכ"ל) שהתיקון מפר את הקביעה לפיה הרשות המבצעת היא "של המדינה" ולא של חלק כלשהו של הממשלה או של הציבור. קביעה זו מבוססת על פרשנות מבהירה של הנורמה החוקתית המשטרית שבחוק היסוד. בית המשפט צריך לקיים מהלך פרשני חוקתי, ויש לו את התשתית הפרשנית הרלוונטית בתשובת היועצת. הרציונל לפרשנות זו הוא שכוח שלטוני שמופעל שלא לטובת "המדינה", אלא לטובת אינטרסים פוליטיים, ובצורה שמפרה את האיזון שבין הממשלה לבין אורגנים אחרים ברשות המבצעת, לא יכול להיחשב ככלול במסגרת תפקידי הממשלה כרשות המבצעת של המדינה, כאמור בסעיף 1 לחוק היסוד.
מהלך שכזה מבסס את העתירה כולה על טענה משטרית ואינו מצריך את הניתוח של הפגיעה האפשרית של התיקון בזכויות אדם ספציפיות או ב"צבר זכויות אדם", שכאמור, העלה קשיים של קונקרטיזציה, ושלא מתאים לשינוי יחסי הכוח בין רשויות שלטון. הוא מאפשר ליישב את החלק המשטרי בתשובתה של היועצת עם דוקטרינה חוקתית קיימת וליצוק לו תוכן שלא באמצעות עקרונות על־חוקתיים מופשטים, אלא, באמצעות פיתוח ההלכה בכל הנוגע למעמדם של חוקי היסוד המשטריים. זוהי העילה החוקתית המבוררת לפסילת התיקון.
הליכה בנתיב זה אטרקטיבית לא רק בשל הקריאה לפתח את הנורמות המשטריות באופן שונה מן העבר, אלא גם באופן צופה פני עתיד. כיום ובעתיד הקרוב, בעידן של משבר חוקתי, האתגרים שניצבים בפני הדוקטרינה החוקתית הן משטריים לא פחות מאשר זכויות אדמיים. פיתוח של חוקי היסוד המשטריים יכול להיות רלוונטי ביותר גם בהקשרים נוספים. כך, למשל, הפרשנות לפיה הממשלה היא הרשות המבצעת "של המדינה", והפיתוח של עקרונות האוסרים על פוליטיזציה של שירות המדינה ושל רשויות ביורוקרטיות הן סוגיות שעולות לרוחב החזית של פעולות הממשלה בעת האחרונה, בתחומים כמו דיני המינויים הבכירים, היחסים שבין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי לממשלה, והיחסים שבין הממשלה לבין הכנסת. בסוגיות שכאלה לא ניתן לזהות פגיעות מובחנות בזכויות אדם, והניסיון להיתלות בדיני זכויות האדם יהיה עוד פחות משכנע מאשר בהקשר של תיקון 37 לפקודת המשטרה.
ד"ר נדיב מרדכי הוא עמית מחקר במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן. אני מודה לברק מדינה ואדם שנער על הערות מעולות.