למרות שבית המשפט העליון קבע נחרצות כי ההנחיות לחיפוש משטרתי בחומר מחשב ללא צו אינן חוקיות, הוא התיר את המשך תחולתן לעת עתה באמצעות "הוראות מעבר". אף שמדובר במדיניות שיפוטית מוכרת ולעיתים מוצדקת, במקום שבו הוכרה הפרת זכויות חוקתיות מתחייבת בחינה מנומקת, עצמאית ומפורטת – בחינה שפסק הדין הנדון ממחיש את היעדרה.
בפסק הדין בעניין הסנגוריה הציבורית (2025) קבע בית המשפט העליון פה אחד: פרקטיקת המשטרה של עריכת חיפוש בחומר מחשב, לרבות בטלפון נייד, על סמך הסכמת הנחקר, ללא צו שיפוטי – אינה חוקית. הקביעה נשענה על לשון ותכלית סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], ועל עקרון חוקיות המנהל. לפיו, בפשטות, המשטרה, בהיותה רשות מנהלית, אינה רשאית לפעול ללא הסמכה בחוק. בכל הנוגע לפעולה הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, כמו הזכות החוקתית לפרטיות, ההקפדה על עקרון חוקיות המנהל מקבלת משנה חשיבות. לפיכך נקבע בעבר כי לא די בהצבעה על הוראת חוק כללית שיכולה להתפרש כמקור הסמכה. על ההסמכה לפעולה להיות ברורה, מפורטת ומפורשת בחקיקה ראשית.
אולם אחרי עשרות פסקאות של דיון באי-החוקיות, בעוצמת הפגיעה בזכויות ובצורך בהסדרה בידי המחוקק – הורה בית המשפט העליון שביטול ההנחיות לא ייכנס לתוקפו מייד, אלא לאחר "תקופת מעבר" או "שהות" של 18 חודשים. במהלך תקופה זו בטלות ההנחיות לא תכנס לתוקף, והמצב הלא-חוקי יוותר על כנו בהרשאה. זאת, בפסקה אחת, בקיצור נמרץ וללא הסבר מפורט למשך הזמן שנקבע.
כך, כתב המשנה לנשיא סולברג:
"לצד זאת, בשים לב לטענות המשיבים באשר לחשיבותו של כלי זה לשם ביצוע תפקידיהם, ומתוך כוונה לאפשר שהות מספקת להסדרת הסוגיה בחקיקה, על כל המשתמע מכך (ככל שיראה המחוקק לנכון לעשות כן), אציע כי הביטול לא יכנס לתוקפו באופן מיידי, אלא לאחר תקופת מעבר של 18 חודשים."
אחר זאת הפנה השופט סולברג לשורת פסקי דין בדבר קיומה של המדיניות השיפוטית של "הוראות מעבר", דחיית תחולת בטלות. הוא הבהיר כי בינתיים על המשטרה לפעול בהתאם לתיקונים המחמירים שנעשו בהנחיות במקביל לעתירה ונועדו להבטיח כי ההסכמה שתינתן על ידי אדם לחיפוש בחומרי המחשב בהם הוא מחזיק, תהא הסכמה מדעת. כלומר, הסכמה הניתנת מתוך מודעות של האדם מושא החיפוש לזכותו לסרב לביצוע החיפוש, ולכך שהסירוב לא ייזקף לחובתו.
פסק הדין: סמכויות, זכויות ותוצאות
בליבה של המחלוקת עמדה הוראת סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט–1969, שמסדירה את סמכות המשטרה לערוך חיפוש בחומר מחשב:
(א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, 'חדירה לחומר מחשב' – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה–1995.
(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי העניין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. (ההדגשה הוספה).
העותרים טענו שעקרונות הפעולה של המשטרה, לפיהם ניתן לבצע חיפוש בחומרי מחשב על בסיס הסכמה מדעת של הנחפש, סותרת את לשונו הברורה של הסעיף. הם הדגישו כי בחיפוש בחומר מחשב גלומה פגיעה קשה בזכות לפרטיות ובזכויות יסוד נוספות כמו הזכות החוקתית לכבוד, הזכות לקניין והזכות להליך הוגן. לטענתם, בפסיקה נקבעו שיקולים המנחים את בית המשפט בהחלטה אם לאפשר צו חיפוש, המהווים ערובה להגנה על הפרטיות. לחובת הפנייה לבית משפט בבקשת צו שיפוטי יש השפעה על התנהלות רשויות החקירה, שכן הן נדרשות להצדיק את הבקשה, להביא ראיות, לגדר את היקף החיפוש למינימום ההכרחי ועוד. יתרה מזאת, העותרים טענו כי פעמים רבות ההסכמה שניתנת על ידי חשודים לחיפוש בחומר מחשב אינה מדעת.
המדינה טענה, מנגד, שסעיף 23א(ב) אינו שולל את זכותו של אדם לוותר על פרטיותו. לדבריה, מהוראת סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981 ניתן ללמוד על עקרון כללי לפיו אדם רשאי לוותר מדעתו על הזכות לפרטיות. בהקשר זה טענה המדינה כי מקום שבו המחוקק ביקש לשלול תוקפה של הסכמה, הוא קבע זאת במפורש, כפי שנעשה למשל ביחס לחיפוש גינקולוגי. לטענתה, בהיעדר קביעה דומה בסעיף 23 א(ב), אין לראות את הוראת החוק כשוללת חיפוש בהסכמה. המדינה הדגישה כי בחומרי מחשב יש פעמים רבות ראיות משמעותיות לחקירה, ואלו נחוצות למשטרה לביצוע תפקידיה ולאכיפת החוק. המדינה טענה שאם החיפוש מתבצע בהסכמה, הפגיעה בפרטיות "מינימלית", שכן החיפוש מקדם את האינטרס של החשוד לסיים את חקירתו במהירות ויעילות. לכן, אין לפגוע בזכויות החשוד בדרך של עיכוב החיפוש לצורך צו.
מן ההכרעה לשאלת הסעד
המשנה לנשיא סולברג העמיד חמישה יסודות בבסיס ההחלטה על אי-חוקיות הפרקטיקה. אחד הוא הרקע של סמכויות חקירה וחיפוש בחומר מחשב, אשר טמון בהן פוטנציאל לפגיעה בזכויות הנחקר וצדדים שלישיים ואשר אל מולו נדרש לאזן את האינטרס של הבטחת חקירה מהירה ויעילה לשם לוחמה בפשיעה.
יסוד נוסף בבסיס ההחלטה הוא עקרון חוקיות המנהל, לפיו המשטרה, בהיותה רשות מנהלית, מוסמכת לפעול רק לפי הסמכות שהוקנתה לה בחוק. יתרה מכך, הסמכה לפגיעה בזכויות יסוד אינה יכולה להיות בהוראה כללית, אלא צריכה להיות ברורה ומפורשת בחוק. המשנה לנשיא סולברג הדגיש שעקרון חוקיות המנהל חשוב גם בשל עקרון הפרדת הרשויות שכן סוגיות מהותיות ורגישות ראוי שיקבעו בידי המחוקק.
שלישית, המשנה לנשיא סולברג דן באריכות בהוראת סעיף 23א(ב). הוא קבע כי האיסור שבסעיף על חיפוש בחומר מחשב אלא מכוח צו שיפוטי עולה הן מלשונו שהיא "מפורשת וברורה", והן מתכליתו "שאינה משתמעת לשתי פנים". התכלית, כפי שעולה מעיון בהיסטוריה החקיקתית ובכלל זאת מהפרוטוקולים מהליך החקיקה של החוק המקורי ובתיקון ב-2005, היא חיזוק ההגנה על הזכות לפרטיות, יצירת "חיץ שיפוטי'" בין המשטרה לבין האדם מושא החיפוש, והבניית שיקול הדעת של בית המשפט בהחלטה על מתן הצו.
יסוד רביעי שמנה המשנה לנשיא סולברג הוא היחס בין הזכות לפרטיות לעקרון ההסכמה: השופט סולברג קבע שבמישור שבין אדם למדינה, הסכמה אינה מאיינת קיומה של פגיעה בפרטיות, וממילא אין בהסכמה כדי להקים למשטרה סמכות. חמישית, השופט סולברג הבחין בין הסוגיה שלפניו לבין הלכת בן חיים שלפיה בחיפוש "רגיל", הסכמת מושא החיפוש עשויה להוות תחליף ל"חשד סביר". נקבע שבעוד שבחיפוש "רגיל" החוק הקנה לשוטר שיקול דעת נרחב, בחיפוש בחומר מחשב, שיקול הדעת הוגבל בסעיף 23א(ב) במפורש בכך שהמשטרה צריכה לקבל צו שיפוטי.
אלא שהמסקנה אליה הגיע המשנה לנשיא סולברג, ברורה ככל שתהא, אינה מסיימת את המלאכה. בפסקה 100, עם המעבר מההכרעה אל שאלת הסעד, מצטרף לפסק הדין צמד מילים, "תקופת מעבר". חרף ההכרה באי-חוקיות ההנחיות ובהפרת הזכויות, השופט סולברג קבע כי הבטלות לא תחל מייד, אלא תיכנס לתוקף רק לאחר 18 חודשים. מעבר זה מן ההכרעה אל קביעת הסעד מעלה את השאלה אם דחיית תחולת בטלות מחייבת הנמקה עצמאית ומפורשת, מקום שבו כבר נקבע כי ישנה הפרה של זכויות יסוד של הפרט.
על תקופת מעבר
"תקופת מעבר" לעיתים מכונה גם "שהות", או "השעיית הכרזת בטלות". מדובר במקרים שבהם בית המשפט מחליט כי מעשה הרשות אינו כדין ודינו בטלות אך זו לא נכנסת לתוקף מיד, אלא במועד מאוחר יותר. זהו ביטוי להתפתחות משפטית המשקפת שינוי בין תפיסה שלפיה פעולה מנהלית הפגומה באי-חוקיות מתבטלת באופן מוחלט ומיידי, למגמה של הגמשה והתאמה של סעד לכל מקרה בהתחשב בשיקולים שונים.
כפי שהסביר מרזל, מדובר במדיניות שיפוטית מורכבת. מצד אחד יש למדיניות זו מעלות שכן היא מאפשרת מניעת תוהו ובוהו, שעשוי להיווצר אם הנורמה השלטונית תבוטל לאלתר ולא תהא תחתיה נורמה אחרת המסדירה נושא חשוב (למשל, קשה לדמיין שמהיום למחר יגויסו מאות אלפי חרדים, בעקבות הכרזה על בטלות הסדר הפטור מגיוס). היא נותנת ביטוי להסתמכות של צדדים שלישיים, ומאפשרת לרשות האחרת שפעולתה בוטלה, לתקן בעצמה וכך היא מקיימת רעיונות של הפרדת רשויות וכיבוד הרשות המחוקקת.
מהצד האחר, למדיניות שיפוטית זו גם מגרעות: בסופו של דבר מדובר במתן מעין "מגן" שיפוטי להפרה נמשכת של החוק על ידי רשות. זאת, גם כאשר על הכף עומדת הפרה של זכויות היסוד של הפרט ובזמן שלאחד הצדדים להליך עצמו נמנע סעד מיידי. יתרה מזאת, מדיניות שיפוטית זו מעוררת מתח עם עקרון הפרדת רשויות, המבוסס איזונים ובלמים הדדיים בין הרשויות השונות ומעלה חשש מזילות בית המשפט ופגיעה במעמדו.
נוכח המתח הגלום במדיניות שיפוטית זו, ברירת המחדל נותרה בטלות מיידית ואילו הדחייה טעונה הצדקה. הסעד של תקופת מעבר הוא אפוא עודנו החריג ולא הכלל. במקרים שבהם לא נקבעת תקופת מעבר, למעט אם יש מחלוקת אם להשעות את הבטלות או לא, אין דיון של ממש באפשרות לתת סעד מעין זה. לעומת זאת, עד היום, באותם במקרים שבהם נקבעה תקופת מעבר, בתי המשפט סיפקו הצדקה לכך (גם אם זו לא הייתה מנומקת).
כך עולה מכל הדוגמאות שנתן המשנה לנשיא סולברג: החל מבג"ץ רובינשטיין הראשון (1998), שם נקבע כי מתן דחיית שירות לתלמידי ישיבות בידי שר הביטחון אינה כדין, אך בשל הצורך להכין את המסגרות הנדרשות ומורכבות הליך החקיקה ניתנה למדינה "תקופת חסד" (של 12 חודשים). דרך בג"ץ ארגון המורים (2004) שעסק במימון מוסדות חינוך ללא לימודי ליבה, בניגוד לחוק. למדינה ניתנו שלוש שנים כתקופת מעבר, כדי למנוע זעזוע במגזר ובשל הסתמכות מוסדות החינוך על התקצוב שהובטח להם. כך גם היה בבג"ץ שעסק בבטלות תקנה שעניינה הגבלת פגישות בין אסיר לעו"ד (2004) בשל חשד ממשי שהפגישה תאפשר ביצוע עבירה. בפסק הדין נקבע כי כדי שהשר יוכל להתקין תקנה הפוגעת בזכות להיפגש עם עורך דין, נדרשת הסמכה ספציפית. ניתנו 9 חודשים לחוקק הסמכה זו, כדי למנוע נזק פוטנציאלי לביטחון הציבור בהיעדרה.
להסיט את הספינה לכיוון דרך המלך
גם בענייננו בית המשפט הצדיק את ההחלטה שלא להורות על בטלות מיידית ולקבוע תקופת מעבר. אולם הצדקה זו, כמו רבות מאלו שאוזכרו, ניתנה בקיצור, בהצבעה על טעמים כלליים ומבלי נימוק ודיון עצמאי ומפורט בהן. כך, די בהזכרת החשש לפגיעה בפעילות המשטרה וברצון לאפשר הסדרה חקיקתית, כדי להצדיק את דחיית תחולת הבטלות, ללא בחינה של משקלם, בין היתר נוכח יתר הקביעות בפסק הדין.
למשל, בכל הנוגע לפגיעה פוטנציאלית בפעילות המשטרה, הנמקה כזו הייתה צריכה להתמודד עם המתח עם התהיות של המשנה לנשיא סולברג כלפי טענות המשטרה לפיהן סמכות החיפוש בחומר מחשב תורמת רבות ליכולתה לבצע את תפקידה ביעילות. מדבריו עלו ספקות: לעמדתו, לאדם אשם אין כל סיבה להסכים מרצונו שהמשטרה תאסוף נגדו ראיות מפלילות. לכן, אף אם מושא החיפוש נתן את הסכמתו, ספק אם ניתן לראות בה "הסכמה מדעת". יתרה מכך, אם המשטרה פועלת כהלכה, יש להניח בכל המקרים שבהם נערך חיפוש בהסכמה, סביר שהמשטרה תקבל צו (שכן הסכמת החשוד מהווה שיקול לטובת מתן צו, כך שהן למשטרה והן לחשוד היה אינטרס להביא את דבר ההסכמה בפני בית המשפט). כך שעיקר הנזק הנטען הוא המתנה לצו שיפוטי, אך המשטרה לא הביאה נתונים המעידים על עיכוב בהמתנה לצו שיפוטי.
משעה שנקבע כי ההנחיות אינן חוקיות וכי יישומן כרוך בהפרה של זכויות יסוד, ההחלטה לדחות את תחולת הבטלות היא הכרעה מהותית העומדת בפני עצמה. על כן, הכרעה זו טעונה הנמקה מפורטת ובחינה עצמאית של הפרת זכויות הפרט וההשלכות שלה, משהכרנו באותה הפרה. היעדר ההנמקה "חוסך" מבית המשפט להתמודד באופן מפורש עם מלוא משמעויותיה של ההכרעה, באופן שהיה עשוי להשפיע על החלטתו. במסגרת התמודדות זו, היה על בית המשפט, בין היתר, להבהיר כיצד נשקלו ההפרה המתמשכת בזכויות חוקתיות, עוצמתה והיקפה; לבחון אם ואיך דחיית תחולת הבטלות מתיישבת עם יתר הקביעות שנקבעו בפסק הדין עצמו; לדון באפשרויות ביניים כמו תקופת מעבר קצרה יותר או תחולה מדורגת של הבטלות, או לחלופין להציג את אמות המידה למשך הזמן שנקבע בה.
לקראת סיום פסק דינו ציין המשנה לנשיא סולברג את הצורך "להסיט את הספינה לכיוון דרך המלך". אולם, משברור כי הנתיב שבו שטה הספינה זמן כה רב הוא נתיב לא חוקי, ההיתר שניתן לה, להמשיך ולהפליג בו עוד תקופה ממושכת, אף אם קצובה, טעון לכל הפחות הנמקה, משהכרנו והכרזנו על כך שאי-החוקיות כרוכה בהפרת זכויות.
