הצעת חוק עונש מוות למחבלים מכילה את הבעייתיות שבעונש בלתי הפיך יחד עם תכלית מפלה מובהקת. חקיקתה תהווה פגיעה בלתי הפיכה בזכויות החוקתיות לחיים ולכבוד של בני המיעוט הערבי, ותעלה לכדי הפרת מחויבויותיה של מדינת ישראל על פי המשפט הבין-לאומי.
הצעת חוק עונש מוות למחבלים, מאת חברת הכנסת לימור סון הר-מלך
בשנים האחרונות הוגשו לכנסת מספר הצעות חוק המציעות לגזור עונש מוות על מחבלים, אך רובן נשכחו והוסרו משולחן הכנסת. הצעת החוק של חברת הכנסת לימור סון הר-מלך בולטת בין שאר ההצעות בכך שהיא היחידה שעברה בקריאה טרומית, וכעת נמצאת בדיונים בוועדה לביטחון לאומי לקראת הבאתה להצבעה בקריאה ראשונה. אמנם תוכנה הקיצוני של ההצעה אינו חדש, ולמעשה יש הצעת חוק זהה לזו חברת הכנסת הר-מלך (שלא עברה הכנות לדיון מקדים), אך השלב המתקדם בהליך החקיקה בו נמצאת הצעה זו הופך את הסכנה שבקיצוניותה לממשית יותר מבעבר.
הצעת החוק מציעה לתקן את חוק העונשין, תשל"ז–1977 ולהוסיף לו נסיבה מחמירה לעבירה של רצח בכוונה או באדישות עליה הדין הוא עונש מוות חובה, בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: כאשר המעשה נעשה מתוך מניע של גזענות או עוינות כלפי הציבור, וגם מתוך מטרה למנוע "את תקומת העם היהודי בארצו". המטרה האמורה, שהינה הכרחית עבור הרשעה לפי סעיף זה, למעשה מוציאה מתחולתה כל מחבל יהודי – שכן בהיסטוריה של מדינת ישראל אין אף מקרה מתועד של יהודי שניתן לייחס לו עבירה של טרור מתוך ניסיון "למנוע את תקומת העם היהודי בארצו". בכך, הצעת החוק למעשה "תופרת" את העבירה רק לקבוצה מסוימת של מחבלים: אלו הערבים. גם בדברי ההסבר להצעת החוק ניתן לראות שמטרתה אינה להילחם בטרור באשר הוא, אלא להילחם רק בטרור ערבי, כזה שמופנה כלפי יהודים בלבד.
הדין הקיים בישראל בדבר עונש מוות
כיום במשפט הישראלי יש עונש מוות על מספר עבירות: בגידה וסיוע לאויב בזמן מלחמה, ופשעים נגד האנושות בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם. ראוי וחשוב לציין, שעבור העבירות בחוק העונשין עונש המוות הוא עונש מקסימום, כך שייתכן שאדם יורשע באחת מהעבירות לעיל ולא ייגזר עליו עונש מוות. גם בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י–1950 יש אפשרות להקל על גזר הדין ולהמתיק את העונש.
בראייה כוללת, קיימת אפשרות של עונש מוות בחקיקה הישראלית ואף בדין החל באזור יהודה ושומרון, אך העונש אינו חובה וניתן להמתיקו. יש בהצעת החוק הרעה מיוחדת של זכויות התושבים הפלסטינים בשטחים, הכפופים לממשל צבאי שמורכב מצווי המפקד הצבאי. הצו העיקרי הוא הצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651) תש"ע–2009, בו ניתן לגזור עונש מוות רק על עבירה של גרימת מוות בכוונה, ובהתקיים הדרישות המחמירות הבאות: על מותב השופטים לתת את גזר הדין פה אחד, ומשנגזר עונש מוות יש זכות ערעור אוטומטית. ההצעה קובעת תיקונים לצו זה, לפיהם ניתן לגזור עונש מוות ברוב רגיל ומשנגזר עונש כזה, לא ניתן להמתיקו בערעור. סעיף זה בהצעה משמעותי במיוחד מפני שתושבי שטחי יהודה ושומרון היהודים כפופים למעשה (ולא להלכה – פורמלית גם התושבים הישראליים כפופים, לכאורה, לממשל הצבאי) לחקיקה הישראלית, ואילו התושבים הפלסטינים כפופים לצווי המפקד הצבאי. כלומר, חקיקה המקלה על גזירת עונש מוות ולא מאפשרת המתקת העונש במשפט הצבאי, משפיעה בפועל ישירות על תושבים פלסטינים בלבד, ולא על תושבים יהודים.
על אף שהאפשרות לגזור עונש מוות קיימת בחקיקה, הפרקטיקה היא שלא לא לבקש, ואף לא לגזור, עונש מוות. למעשה, בהיסטוריה של מדינת ישראל הוצאו להורג בהליך משפטי שני אנשים בלבד: אדולף אייכמן, לפי חוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, ומאיר טוביאנסקי, שבעניינו נקבע בדיעבד שההליך המשפטי וההוצאה להורג היו לא חוקיים בעליל. למעט שני מקרים אלו, בכל שאר המקרים בהם נגזר על נאשם עונש מוות – הוא הומתק בערעור. פרקטיקה זו באה לידי ביטוי בהחלטת הממשלה ה-13, מ-1967, המנחה את הפרקליטות והפרקליטות הצבאית שלא לבקש עונש מוות. ההחלטה הושפעה, במידה רבה, ממגמה בין-לאומית לביטול עונש המוות, אשר התבטאה בעיקר באמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות מ-1966 (ICCPR), שאליה הצטרפה מדינת ישראל ב-1991.
בהצעת החוק יש למעשה שני נדבכים: הראשון מוסיף נסיבה מחמירה לעבירת הרצח בחוק העונשין, לפיה ניתן להוציא להורג מי שהורשע בעבירת רצח לפי הנסיבה המחמירה, שבפועל יהיו מחבלים ערבים בלבד. הנדבך השני מקל על היכולת לגזור עונש מוות, לפי הצו בדבר הוראות ביטחון, על תושבי אזור יהודה ושומרון והפך את העונש, משנגזר, לבלתי הפיך בערעור. מכיוון שניתן להעמיד לדין על עבירות לפי חוק העונשין גם מי שהוא תושב שטחי יהודה ושומרון, יש בהצעה זו ניסיון חריג וקיצוני, מאז בג"ץ ביטל, בעניין עיריית סלואד (2020), את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, תשע"ז–2017 להלן: חוק ההסדרה, להחיל את המשפט הישראלי מחוץ לגבולות מדינת ישראל. בנוסף, נראה ששני הנדבכים מבהירים באופן ברור את מטרתה של הצעת החוק: לאפשר הוצאה להורג של מחבלים ערבים בלבד, לפי המשפט הישראלי וכן במשטר הצבאי החל על שטחי יהודה ושומרון. מטרתה של הצעת החוק היא לאפשר הוצאה להורג של בני מיעוט על עבירה שאם יורשעו בה בני קבוצת הרוב – אלו יקבלו גזר דין שונה. לפי חברת הכנסת המקדמת את הצעת החוק, אין דין מחבל ערבי כדין מחבל יהודי.
התנגשות הצעת החוק עם ההתחייבויות של מדינת ישראל במשפט הבין-לאומי
במשפט הבין-לאומי אין איסור מוחלט על עונש מוות שמחייב את ישראל לבטל אותו כליל. המקור הפורמלי העיקרי שעוסק בעונש המוות הוא האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות מ-1966 (ICCPR). סעיף 6 לאמנה קובע את הזכות לחיים, סעיף 6(2) קובע שכל המדינות שהן צד לאמנה מתחייבות שלא להרחיב את עונש המוות מעבר לקיומו ברגע ההצטרפות לאמנה (במקרה של ישראל – שנת 1991), וסעיף 6(4) קובע שכאשר נגזר על אדם עונש מוות תהיה לו זכות ערעור ואפשרות לחנינה (או המתקת העונש). על פניו, לפי האמנה מותר למדינות החברות ליישם את עונשי המוות שהיו בתוקף לפני ההצטרפות לאמנה ורק על העבירות החמורות ביותר. מכאן שחקיקה שמרחיבה את עונש המוות הקיים בכך שקובעת עונש מוות חובה ושוללת את האפשרות להמתיק עונש זה לאחר שנגזר, מפרה באופן מפורש סעיפים המחייבים את מדינת ישראל במישור הבין-לאומי.
עיקרון נוסף במשפט הבין-לאומי, המעוגן בסעיף 18 לאמנת וינה משנת 1969, הוא שמדינה שחתמה על אמנה אינה יכולה לפעול בניגוד לתכלית של אותה אמנה. תכלית ה-ICCPR, בין היתר, היא להבטיח את הזכות לחיים, לצמצם את השימוש בעונש המוות ולעודד את ביטולו. הרחבה דרמטית של עונש המוות, וביטול הזכות לערעור משנגזר העונש בצו בדבר הוראות ביטחון, כפי שמציעה חברת הכנסת הר-מלך, באה בסתירה מוחלטת לסעיפי ה-ICCPR, ולתכלית האמנה. בכך ההצעה מהווה הפרה ברורה של אמנה המחייבת את מדינת ישראל וכן של המשפט הבין-לאומי המנהגי, שמחייב גם הוא את מדינת ישראל.
התנגשות הצעת החוק עם המשפט החוקתי של מדינת ישראל
בנוסף לבעייתיות בהצעת החוק מבחינת המחויבויות של ישראל על פי המשפט הבין-לאומי, קיימת גם בעייתיות חוקתית בהצעה. עונש מוות פוגע בזכות לחיים, שמעוגנת בסעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם, הזכויות שבחוק היסוד אינן מוחלטות: פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד קובעת שעל פגיעה בזכות חוקתית להיות מעוגנת בחקיקה ראשית, למען תכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. כלומר, ניתן לפגוע בזכות אדם בתנאים מסוימים.
בענייננו נשאלת השאלה האם הרתעת מחבלים היא בכלל תכלית ראויה. על אף שהדעות על כך חלוקות, נראה שלפחות על פניו, תכלית של מניעת פיגועי טרור עבור הצלת חיים, באמצעות הרתעת מחבלים אחרים ע"י הוצאה להורג של מחבלים שהורשעו בעבירות טרור, היא אכן תכלית ראויה. ועדיין, גם בהנחה שזו אכן תכלית ראויה, היא אינה מספיקה כשלעצמה להצדיק את העונש הבלתי הפיך. כשמטרת עונש המוות היא הרתעה, פרופסור ברק מדינה מעריך כי זו הפרה של הזכות לחיים מפני שהריגה של אדם כאמצעי להרתעת אחרים אינו כלי לגיטימי לקידום תכלית כלשהי, ראויה או לאו. כמובן, אפשר שיהיו מטרות נוספות לעונש המוות, מלבד הרתעה – למשל גמול. הוצאה להורג מסיבה של גמול, לפיה עשה האדם המורשע מעשה כה נורא שהמדינה צריכה "להשיב לו כגמולו", גם היא אינה לגיטימית ואינה מידתית. לא ראוי שבמדינה דמוקרטית, עם דיני זכויות אדם מפותחים, המדינה תוציא להורג בני אדם, כחובה ובכלל. עצם כך שהמדינה הורגת אדם אינה לגיטימית, ואינה צריכה להיתפס ככזו, ללא תלות במעשיו של האדם.
זאת ועוד, נראה שהצעת החוק לא עומדת במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה. מבחן זה בוחן אם הפגיעה בזכות לחיים מידתית בהשוואה לתועלת המיוחסת להוצאה להורג של מחבלים, שהיא הרתעה מפני ביצוע פיגועי טרור, כלומר הצלת חיים. מחקרים מראים שבפועל, עונש מוות לא מרתיע מחבלים פוטנציאלים, ואף לא מביא נחמה עבור הקורבנות ומשפחותיהם. נוסף על כך, עונש המוות המוצע בהצעת החוק הינו עונש חובה. כלומר, ברגע שהמדינה מעמידה לדין אדם לפי הנסיבה המחמירה שבהצעת החוק, אם הוא מורשע חובה להוציאו להורג. אין מקום לנסיבות מקלות (כמו גילו), או לכל שיקול אחר. משכך, לדעתי עונש המוות המוצע בהצעת החוק פוגע שלא כדין ובאופן שאינו מידתי בזכות לחיים.
בנפרד מכל זאת ובמנותק משאלת הפגיעה הקשה בזכות לחיים שבהצעת החוק, גם הרחבת תחולתה לאזור יהודה ושומרון מעלה קשיים: לפי קביעת בית המשפט העליון בעניין חוק ההסדרה, חקיקה ישראלית, שמטרתה אינה האחדת דין על כלל התושבים או ייעול אכיפת הדין של הממשל הצבאי, תוכל לחול בשטחי יהודה ושומרון אך היא כפופה לחוקי היסוד. מטרת הצעת החוק אינה אף אחד מאלו, אלא עניינה קביעת סנקציה פלילית חמורה על פשעים מסוימים, ולכן גם התיקון לצו בדבר הוראות ביטחון צריך לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. לאור הניתוח לעיל של הוספת הנסיבה המחמירה לחוק העונשין, נראה שגם התיקון המחמיר לצו, המאפשר להקל על גזירת עונש המוות ושולל את זכות הערעור משנגזר, אינו עומד אף הוא בתנאי הפסקת ההגבלה. עונש המוות בהצעת החוק, על כל נדבכיו, אינו חוקתי.
בעיה בוערת נוספת בהצעת החוק היא ההשלכות המפלות שבקביעת העבירה וגזירת העונש. אחד התנאים המצטברים להרשעה לפי ההצעה הוא שלנאשם הייתה מטרה "למנוע את תקומת העם היהודי בארצו". מטרה זו נראה שמבהירה באופן סופי את התכלית האמיתית, הסובייקטיבית וגם האובייקטיבית, של הצעת החוק: הוצאה להורג של מחבלים ערבים-פלסטינים בלבד, ולא מחבלים באשר הם מחבלים. יש כאן למעשה חוסר שוויון בגזירת עונש, כאשר העונש המדובר הוא עצמו שנוי במחלוקת חוקתית. החומרה הגלומה בעונש מוות, וביישום מפלה של כל סנקציה פלילית, מתנגשים עם מחויבויות בין-לאומיות שמדינת ישראל קיבלה על עצמה, ובעיקר באמנה בדבר ביעור כל צורות האפליה (CERD). כפי שנקבע בפסק דין תקדימי של בית המשפט העליון בארצות הברית משנת 1972, הפעלה מפלה של עונש המוות כלפי אוכלוסיית מיעוט הפך אותו לעונש אכזרי ובלתי רגיל. עונש המוות הוא בלתי הפיך, ובשל כך יישום בלתי שוויוני שלו משפיל את המיעוט המופלה ואכזרי במיוחד כלפיו. ההשלכות המפלות שבהצעת החוק מעוררות חשש באשר למניע האמיתי של הצעת החוק, ובכך מדגישות את חוסר המידתיות והאכזריות של עונש המוות המוצע בו: המניע האמיתי של הצעת החוק הוא להוציא להורג מחבלים ערבים, מתוך שנאה כלפיהם. אסור שהמדינה תנהיג עונש בלתי הפיך, בייחוד כזה שמונע מתוך שנאה כלפי בני מיעוט.
בחינת טעמים אפשריים ליחס שונה לערבים ולפלסטינים, עליהם אעמוד בחלק הנוכחי, תוביל למסקנה שאף אחד מהם אינו מצדיק את ההבחנה הלאומית-אתנית שנעשית בהצעת החוק הנוכחית.
הצדקה אפשרית אחת טוענת לשוני רלוונטי, לפיה רוב פיגועי החבלה והטרור בישראל נעשים על ידי מבצעים ערבים פלסטינים כאמצעי להשיג מטרה פוליטית כלשהי – ריבונות פלסטינית, התנגדות לכיבוש שטחי יהודה ושומרון ואף מזרח ירושלים, או אנטישמיות לשמה. כך אף היה במתקפה הרצחנית של החמאס ב-7 באוקטובר 2023. גם חברת הכנסת סון הר-מלך טוענת לשוני רלוונטי, ושהלאום של מחבל רלוונטי להכרעה בעניינו. אולם, המשמעות של טיעון זה תהיה שאדם נשפט לא בגין מעשיו בלבד, אלא גם בגין הגזע והלאום שלו. בנוסף, ולגופה של טענה - השוני עצמו אינו רלוונטי: מעשי טרור הם דבר שצריך למנוע ולהעניש את מבצעיהן, וזהותו של המבצע לא באמת משנה. מכאן שהחלת העונש באופן דיפרנציאלי עולה לכדי הפרה של הזכות החוקתית לכבוד שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות החוקתית לשוויון הנגזרת מחוק זה, וכמובן גם בזכות לחיים. לבסוף, גם אם נניח שזהות לאומית-אתנית יכולה להיחשב כשוני רלוונטי, אין די בכך כדי להצדיק את ההבחנה שבהצעת החוק. בפרשת אליס מילר (1992), השופטת שטרסברג-כהן עמדה על כך שגם כשקיים שוני רלוונטי, כאשר תוצאות ההבחנה הן כה חמורות, אין לה הצדקה. כך, התוצאות של ההבחנה בהצעת החוק הן כה חמורות שבכל זאת היא אינה מוצדקת: הוצאה להורג של בני מיעוטים, ורק שלהם, בגין אותן עבירות שמבצעות גם בני קבוצות אחרות, ולא נגזר עליהן עונש זה.
טיעון נוסף שיכול להצדיק את ההבחנה שבהצעת החוק הוא הצדקה לאומית: מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, ולכן למדינה יש חובה מוגברת להגן על יהודים. טיעון זה בעייתי ביותר מפני שהשלכותיו יובילו אותנו למדרון חלקלק שסופו הוא במשטר בעל מאפייני אפרטהייד. הצדקה להפרדה בין קבוצות אתניות-לאומיות סותרת את עקרונות הליברליזם והדמוקרטיה ופוגעת קשות בזכויות אדם יסודיות. חוק המציע עונש מוות שיחול רק על בני קבוצת מיעוט אינו מידתי בעליל, לכל מטרה נטענת.
הצדק אפשרי אחרון להפרדה הבוטה שבהצעת החוק, יכול לנבוע מכך שעד כה במדינת ישראל היחס כלפי מחבלים הוא שאין צורך להרתיע מחבלים יהודים לעומת מחבלים ערבים. חיזוק לכך נמצא בקביעה של בית המשפט העליון לפיה הריסת בתים של מחבלים ערבים ואי־נקיטת צעד זה כלפי מחבלים יהודים אינם בבחינת הפליה אסורה. זאת משום שהריסת בתים נועדה לצורך הרתעה, ואין צורך הרתעתי זה בעניין מחבלים יהודים. מכאן, שאין דין מחבל ערבי כדין מחבל יהודי. ואמנם, לא זו בלבד שספק אם טיעון זה היה נכון, מבחינה עובדתית, אלא שבשנים האחרונות הטרור היהודי גדל במספריו ואף מתחיל לקבל, באיטיות אך בעקביות, מעמד לגיטימי במיינסטרים הישראלי. קביעתו של בית־המשפט העליון שהוזכרה לעיל הייתה אולי נכונה למצב של שנת 2014, אך בימינו אין זה מתקבל על הדעת שאין צורך בהרתעת טרור יהודי מפני שאין הוא מגיע כדי תופעה מרכזית, אלימה ומתרחבת.
סיכום
אני סבורה שלא ראוי שהצעת החוק הנדונה תתקבל כחוק, מפני האפליה החמורה שגלומה בה וההרחבה חסרת התקדים של עונש המוות, גם מחוץ לשטחי מדינת ישראל. אוסיף, שבראייתי ראוי לשים לב לכך שההצעה משקפת מגמה הולכת ומתגברת בשיח הישראלי, שיח שעיקרו נהיה אלים ועוין כלפי ערבים.
איני ממעיטה בכאב ובאובדן ששולט בעולמם של אלו שאיבדו בני משפחה, חברים ויקרים למעשי הטרור הפלסטיני, אבל הצעת החוק הזו לא תפתור את בעיית הטרור הערבי פלסטיני, ולא תשכך את כאב המשפחות השכולות. אם תעבור הצעת חוק זו, יהיה זה רצונו של העם וקביעתו של הרוב, אך יהיה זה מצער עבור דמותה של מדינת ישראל. עצם היות דבר קביעת הרוב אינו הופך אותו לראוי.
חנה מרכוס היא סטודנטית לתואר ראשון במשפטים באוניברסיטה העברית, ומתעניינת בזכויות אדם ומשפט בין-לאומי פרטי.