לאחרונה נתגלה כי משטרת ישראל עושה שימוש ב'איכונים הפוכים' כדי לאכן חשודים שזהותם לא ידועה מראש. אף אם לשון החוק מאפשרת שימוש בשיטה זו, יש להכיר בפוטנציאל הפגיעה בפרטיות שבצידה, ולבחון את מידתיותה.
לפי דו"ח הסנגוריה הציבורית לשנת 2021, משטרת ישראל עושה שימוש בטכנולוגיה של "איכון הפוך" – השגת נתוני מיקום של מכשירים סלולריים בתא שטח מסוים, מבלי לדעת מראש את זהותם או את זהות בעליהם, על מנת לזהות חשודים. בעניין ת"פ 13443-05-21 מדינת ישראל נ' אבו רקייק התגלה כי לצורך גילוי זהותם של חשודים בגניבת רכב, הצליבה משטרת ישראל רשימה של בעלי מכשירי טלפון ששהו באיזור שבו נגנב הרכב במועד סמוך למועד הגניבה שלו, עם רשימה של בעלי מכשירי טלפון ששהו במועד אחר באיזור אחר בו זוהה הרכב הגנוב (באמצעות מערכת "עין הנץ").
איכון על בסיס נתוני תקשורת: המשטרה והשב"כ
כאשר מכשיר קצה משדר (ויש לזכור שטלפונים סלולריים, למשל, משדרים בכל העת, גם כאשר המשתמש אינו מנהל שיחה), הוא ניתן לאיכון, כלומר ניתן לקבוע את מיקומו על ידי הצלבת מידע מהאנטנות הסלולריות בהן הוא נקלט. חברות הסלולר מסוגלות לבצע איכונים של מכשירים של המנויים שלהם. כך גם משטרת ישראל, שכבר בעת חקיקת חוק נתוני תקשורת (חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת)), ביקשה לקבל, נוסף לנתוני תקשורת (כגון מיקום השיחה, הצדדים לשיחה ומועד השיחה), במסגרת ס׳ 6(2) לחוק: "מידע בדבר מיפוי אנטנות המשמשות את הספק המורשה למתן שירותי בזק באמצעות רדיו טלפון נייד, לרבות נתונים מזהים של כל אנטנה ואזורי הכיסוי שלה". מידע זה מאפשר למשטרה להצליב נתונים שמקורם בספקי תקשורת סלולרית שונים, ואולי לבצע איכונים מדויקים יותר.
המשטרה אינה הגוף היחיד שיש לו הרשאה מכוח הדין לגשת לנתוני תקשורת. סעיף 11 לחוק שירות הביטחון הכללי, תשס"ב-2002, מסמיך את השב"כ לקבל נתוני תקשורת מספקים מורשים. על בסיס הרשאה זו הקים השירות ושכלל מאגר נתוני תקשורת המכונה "הכלי", אשר נחשף כאשר שימש לתכליות אפידמיולוגיות במהלך מגפת הקורונה, לשם זיהוי של מי שבאו במגע קרוב עם נשאים של הנגיף באמצעות נתוני מיקום סלולריים. מאז שנחשף ה"כלי",נטען לגביו שכמו מערכות אחרות המסוגלות לאכן חשודים, מפגעים ונכסים מודיעיניים בזמן אמת על בסיס נתוני תקשורת, יש בו פוטנציאל לתרומה משמעותית לביטחון הלאומי.
להבדיל מההסדר בחוק השב"כ, המאפשר הזרמה למאגר השב"כ בזמן אמת של נתוני תקשורת, לרבות נתוני מיקום, ההסדר שבחוק נתוני תקשורת יוצר חציצה מסוימת בין משטרת ישראל לבין ספקי התקשורת. על פי חוק נתוני תקשורת, קבלת נתוני תקשורת טעונה צו מאת בית המשפט. בבג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד משטרת ישראל הובהר כי הוראותיו של חוק נתוני תקשורת יפורשו כמסמיכות את רשויות החקירה "לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת צו על-פי החוק אך לצורך גילוי עבירות או עבריינים קונקרטיים, ולא לצורכי פעילות מודיעינית כללית ביחס לעבירות או עבריינים". לפיכך, המשטרה אינה מוסמכת לקבל צו איסוף גורף של כלל נתוני התקשורת בדומה למשטר ההיתרים מכוח סעיף 11 לחוק השב"כ, ואין ביכולתה להקים "כלי" משלה.
בין אם זהות המאוכן ידועה ובין אם נעשה שימוש באיכון הפוך, איכונים הם טכניקה משפטית רבת עוצמה. בית המשפט העליון של ארצות הברית עמד על כך בפרשת Carpenter, באומרו ש"בעבר, נסיונות להתחקות בדיעבד אחר תנועותיו של אדם הוגבלו על ידי מחסור ברשומות וחולשות הזיכרון. באמצעות גישה לנתוני תקשורת, הממשלה יכולה כעת לחזור בזמן כדי לשחזר את עקבותיו של אדם, כשהיא מוגבלת רק על ידי מדיניות שימור הנתונים של חברות הסלולר, השומרות נתוני תקשורת לתקופה של חמש שנים... אין זה משנה מיהו החשוד, בפועל הוא היה תחת מעקב בכל רגע משך חמש שנים... רק המעטים שאין להם מכשיר סלולרי יכולים לחמוק ממעקב מוחלט ובלתי נלאה זה".
איכון הפוך – "כלי" בזעיר אנפין
בזמן ניסוח חוק נתוני תקשורת, הטכניקות השונות לאיכון – בזמן אמת באמצעות שאילתא לספקים (על בסיס אות הפעילות של המכשיר) או בדיעבד באמצעות ניתוח נתוני האנטנות הנלווים להיסטוריית השיחות – התבססו על ידיעת מספר הטלפון של המכשיר המבוקש. עניין אבו רקייק מלמד שכעת למשטרה יש יכולת טכנית לקבל מספקי התקשורת איכונים של מכשירים לפי איזור, שלא בהתבסס על מספרים ידועים מראש. טכניקה זו מכונה "איכון הפוך" או reverse geolocation.
יכולת זו היא מעין “כלי” בזעיר אנפין. שאלה מעניינת היא אם בחודש מרץ 2020, עת הוסמך השב"כ לאכן את מי ששהה בקרבת נשאי קורונה, היתה למשטרת ישראל יכולת כזו, ואם כן – מדוע לא נעשה בה שימוש. מאחר שהפעלת שירות הביטחון הכללי לתכליות אזרחיות במהותן הוכרה כבעייתית לאורך כל הדרך, סביר להניח שבאותה העת איכונים הפוכים ככל שהיו זמינים למשטרת ישראל לא הגיעו לבשלות מבצעית בהשוואה ל”כלי”, וייתכן שאין טעמים מבצעיים לפיתוח יכולות מקבילות במשטרה, אלא ניתן להסתמך על היכולות של ספקי שירותי הסלולר לבצע איכונים הפוכים לפי הצורך.
לשון החוק: פרשנות מאפשרת?
האגודה לזכויות אזרח, במכתבה ליועץ המשפטי של משטרת ישראל בעקבות חשיפת השימוש באיכון הפוך, מבקשת להסתמך על לשון חוק נתוני תקשורת כדי לטעון שאין הסמכה בחוק לטכניקה זו. ואולם, נראה שעמדתה הפרשנית לא מובנית מאליה.
ס' 3(ד)(7) לחוק מורה כי לבקשה לצו לקבלת נתוני תקשורת יצורפו "פרטי הזיהוי של המנוי או מיתקן הבזק שנתוני התקשורת מתבקשים לגביהם, אם הם ידועים מראש." דן חי גורס כי "הסעיף משאיר במפורש את הפתח למגיש הבקשה להגישה ללא אף לא אחד מהפרטים דלעיל [פרטי הזיהוי של המנוי, עצם היות המנוי בעל חיסיון על-פי הדין, ופרטי מתקן הבזק]". משכך, צו חיפוש לפי קריטריון גיאוגרפי עשוי להיות בהלימה עם לשון החוק כל עוד הוא עומד בדרישות שנקבעו בעניין האגודה לזכויות אזרח – היינו, הוא מוגבל ל"מקרים שבהם הצו נדרש לשם גילוי עבריין מסוים, או חקירה או מניעה של עבירה מסוימת צפויה או מתבצעת".
האגודה לזכויות האזרח במכתבה ליועץ המשפטי למשטרת ישראל שוללת פרשנות זו. היא נאחזת בהוראת לשון ס' 3(ב), לפיו "היה המנוי שלגביו הוגשה הבקשה בעל מקצוע [מי שחל עליו חסיון מקצועי לפי כל דין ולכן נהנה מהגנות מיוחדות תחת חוק נתוני תקשורת], לא יתיר בית המשפט קבלת נתוני תקשורת". לטענת האגודה, איכון הפוך מאיין הוראה זו, שכן באיכון הפוך לא ניתן לדעת מיהם המנויים שפרטיהם יועברו למשטרה, ולכן אי אפשר לדעת אם הם "בעלי מקצוע" הנהנים מהגנה מיוחדת לפי הסעיף.
איכון הפוך: הפגיעה בזכויות
השימוש באיכון הפוך הוא "מכפיל כוח" טכנולוגי, המאפשר למשטרה ולרשויות אכיפת החוק האחרות ללמוד על זהותם של מי ששהו באזור מסוים אף מבלי שיש להם ולו קצה חוט לגביה. ביכולות אלו לא נעשה שימוש (וסביר להניח שלא היו קיימות) כאשר המחוקק ישב על המדוכה במהלך תריסר הדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט שבהם נדון חוק נתוני תקשורת. בדיונים אין כל התייחסות אליהן.
אף אם נקבל את העמדה הפרשנית של משטרת ישראל, המשתמעת מעצם השימוש שלה באיכונים הפוכים, יש לתת את הדעת על היקף הפגיעה בזכות לפרטיות ובזכויות נלוות. זאת הן בשל שיקולים של ניתוח מידתיות חוקתי והן בשל דרישת המידתיות שבחוק, אותה יש לבחון בעת שקילת מתן בצו נתוני תקשורת. בית המשפט רשאי לתת צו זה אם שוכנע שהנתונים נדרשים למטרות המפורטות בחוק, "ובלבד שאין בקבלת נתוני התקשורת כאמור כדי לפגוע, במידה העולה על הנדרש, בפרטיותו של אדם".
איכון הפוך פוגע לא רק בפרטיותו של האדם שהוא יעד למעקב, שבצו רגיל לפי החוק הוא המנוי בחברה הסלולרית שנתוני התקשורת שלו מבוקשים, אלא גם בפרטיותם של עוברי אורח ששהו באיזור הנזכר בבקשה, אשר כלפיהם אין חשד קונקרטי. נתונים על המקומות בהם שהו אזרחים שומרי חוק עשויים, אם כן, להגיע לידי המשטרה אף בהיעדר כל חשד נגד אותם אנשים. הטענה שלאנשים שומרי חוק אין מה להסתיר ועל כן הפגיעה בפרטיותם היא זניחה, היא פירכה ידועה. היסטוריית המיקומים של אדם מספקת מידע רגיש על הרגליו, ועל הקשרים החברתיים שלו, וממנה ניתן ללמוד על עמדות פוליטיות (אם פלוני, למשל, השתתף בהפגנה), על נטייה והעדפות מיניות (אם פלונית, למשל, ביקרה במועדון בדס"ם), או על אמונות דתיות. יתרה מזו, נוכח חוסר הדיוק של האיכונים (למצער, של 'הכלי'), אפשר גם שהיסקים כאלו יהיו שגויים.
השימוש במידע אישי, ככל שהוא מוסק על חשודים קונקרטיים במסגרת חקירה ורלוונטי לנסיבות העבירה, יכול לתרום למיגור פשיעה. אולם המידע עשוי לשמש גם לרעה. שימוש לרעה יכול שיתבצע במסגרת החקירה עצמה, למשל כדי לייצר מנופי לחץ בלתי לגיטימיים על חשודים במסגרת חקירה. הוא עשוי לשמש לרעה אף מחוץ לה, על מי שאינם חשודים.
שימוש לרעה במידע אישי יכול להיות גם לתכליות פרטיות של שוטרים. לחשש זה יש בסיס איתן, שכן הגישה הבלתי מורשית למאגרי מידע משטרתיים היא תופעה מוכרת במשטרת ישראל מזה כעשור, וקבצים של החלטות בית הדין המשמעתי לשוטרים רוויים במקרים העוסקים בגישה בלתי מורשית של שוטרים למערכות המידע המשטרתיות ובשאילתות שלא כדין למאגרי מידע משטרתיים.
נוסף על החשש לשימוש לרעה במידע אישי, לעצם היכולת לבצע איכונים הפוכים וללמוד על היסטוריית מיקומיהם של מי שאינם חשודים יש אפקט מצנן על התנהלותם של אנשים ועל האופן בו הם עושים שימוש במכשירי הטלפון שלהם. ראינו זאת במהלך תקופת הקורונה, כאשר אנשים נמנעו מלהסתובב עם מכשירי הסלולר שלהם, או כיבו אותם במהלך הפגנות. האפקט המצנן עשוי להתבטא לא רק במעבר ל"מצב טיסה" ויציאה ממנו, אלא גם על הנכונות למסור מידע לעיתונאים, להשתתף בפעילות פוליטית, להתרועע במקומות מפגש לקהילה הלהט"בית, ולהשתתף בפעילוית חברתיות שנויות במחלוקת.
האם ניתן להכשיר איכון הפוך?
לפי ס' 3 לחוק נתוני תקשורת, בית המשפט רשאי להתיר למשטרה קבלת נתוני תקשורת בתנאי שאין בכך "כדי לפגוע במידה העולה על הנדרש בפרטיותו של אדם". כדי שהפגיעה של איכון הפוך בפרטיות של מי שאינם מעורבים בעבירה שלגביה מבוצע האיכון תהיה מידתית, יש למזער אותה.
ראשית, יש להגדיר נהלים מיוחדים לטיפול בצווי איכון הפוך. במסגרת נהלים אלו, נתוני מיקום שהתקבלו במסגרת צו איכון הפוך ששייכים לאדם שאינו חשוד בביצוע עבירה או קורבן העבירה יימחקו תוך ימים ספורים. אם טרם המחיקה לא זוהה מכשיר המשויך לחשוד בביצוע העבירה, המשטרה תוכל להאריך את תוקף הצו, מטעמים מיוחדים שירשמו, תוך שיישקל היקף המחיקה ממאגרי המשטרה של איכונים שנשללו כחשודים. נוסף על כך יש להגביל בנהלים את הרשאת הגישה לנתונים אלו לבעלי תפקידים הנוגעים לתיק החקירה שבמסגרתו הנתונים מבוקשים, ולתעד את הגישה למידע זה, באופן שימנע שימוש לרעה בנתונים.
שנית, יש לשקול הגבלה של סוג העבירות שיותר לתת לגביהן צו לאיכון הפוך, לפי חומרתן ולפי משקל האפקט המצנן הפוטנציאלי של השימוש באיכון זה (למשל, בעבירות הנוגעות להפרת סדר בהפגנות – שם ראוי להימנע ממתן צו איכון הפוך אלא מטעמים מיוחדים שירשמו). ועוד יש להורות על מגבלות מיוחדות כאשר עצם הידיעה על הימצאותו של אדם באיזור שתחת איכון עשויה להוות מידע רגיש.
שלישית, נדרש פיקוח נאות על יישום הנהלים הללו, ובייחוד על יישום הנהלים למחיקה של מידע עודף. ככל שהמידע העודף יבוער על אתר, החשש מפני שימוש בו לרעה יפחת. כדי לוודא שאכן המידע נמחק, לא די בביקורת אקס אנטה של בית המשפט במסגרת החלטה בבקשה לצו איכון אלא יש לפקח ברציפות על הציות לצווים. נדרש, אם כן, גוף שבודק שאכן יושמו הוראות אלו, דוגמת נציבות סמכויות החקירה הבריטית (IPCO). גופי ביקורת מקצועיים, עצמאיים וייעודיים יכולים לזהות כשלים ביישום החוק ולתקנם, כפי שנעשה בבריטניה ביחס למידע שהשירות החשאי (MI5) החזיק וטיפל בו שלא כדין. לעתים, גם פיקוח פנים ארגוני יכול להביא לתיקונים מסוג זה – כפי שבשנת 2018 הסוכנות לביטחון לאומי (NSA) מחקה מיליוני רשומות של נתוני תקשורת לאחר שהתברר שהתקבלו שלא כדין מחמת 'טעות טכנית'.
על מנת שמשטרת ישראל תוכל להשתמש באיכונים הפוכים באופן מידתי, יש להגדיר נהלים נוקשים של טיפול בנתוני איכון הפוך כפי שהוצע לעיל, נדרש פיקוח. אידיאלית, תוקם נציבות פיקוח לאומית על פעילות סיגינטית, לפי הדוגמא של IPCO. גוף חיצוני, עצמאי, מקצועי וייעודי שמשימתו תהא להבטיח את תקינות פרקטיקות המעקב המקוון בישראל, ובכללן טכניקות של איכון הפוך. עד שחזון זה יצא אל הפועל, אפשר שמשימת הפיקוח תוטל על מפקח הפרטיות הארגוני שתיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות מציע למנות בגופים בטחוניים.
דברי סיכום
השימוש המשטרתי ב"איכון הפוך" הוא חוליה נוספת בשרשרת של מקרים בהם מתגלה כבדרך אגב כי המשטרה מפעילה יכולות טכנולוגיות מתקדמות שלא נלקחו בחשבון כאשר נוסח הדין הקיים, לעתים באופן חסר סמכות: פרישת מערכת ה-LPR (License Plate Recognition) 'עין הנץ' בכבישי ישראל, שימוש בטכניקות חיזוי פשיעה או פרופיילינג (predictive policing) לאיתור מבריחי סמים, או שימוש ברוגלות (כאמור בדו"ח צוות הבדיקה לבדיקת האזנות סתר לתקשורת בין מחשבים) על ידי משטרת ישראל להאזנות סתר.
מעבר לשאלה המשפטית הקונקרטית של טכניקת האיכון ההפוך, שנדונה ברשימה זו, יש לתת את הדעת גם על הצורך בעדכון החקיקה והתאמתה לטכנולוגיות החדשות האלו, ואולי לאחרות שאליהן מתאווה המשטרה. הכוונה אינה שראוי להכשיר כל אמצעי פולשני אליו מתאווה המשטרה, או מנגד לשלול כל אחד על הסף, אלא שיש לקיים דיון ציבורי בנוגע להשלכות של אימוץ טכנולוגיה מסוימת על זכויות אדם וחירויות יסוד. דיון כזה לא יכול להתקיים כאשר המשטרה מסתמכת על פרשנות משפטית, פנימית ועל פי רוב סודית, שאינה מאותגרת די הצורך על ידי גורמים אדוורסריים. גוף פיקוח כאמור יכול להיות גוף אדוורסרי כזה. יש להתנות רכש של מערכות טכנולוגיות חדשות וקבלתן באישורים נוקשים יותר, בהליך בקרה חיצוני מקדים של גוף פיקוח או של ועדה פרלמנטרית, בניסוח נהלי הפעלה טרם הכנסה לשימוש, ובמתן פומבי להליכים מסוג זה. כל אלה יכולים להיות צעדים רבי משמעות במיתון החששות משימוש לרעה באמצעי מעקב רב עוצמה בידי רשויות אכיפת חוק אזרחיות.
קרדיט: אנה לושקין
עמיר כהנא הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית; חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה; ועמית מחקר במרכז פדרמן לחקר הסייבר באוניברסיטה העברית, התוכנית לסייבר ומשפט.